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CONCLUSIONES ENCUENTRO PROCURADORES SECRETARIOS

PRIMER ENCUENTRO DE SECRETARIOS JUDICIALES Y PROCURADORES DE LOS TRIBUNALES DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.

Valencia - 31 de marzo de 2007
Salón de Actos de la Ciudad de la Justicia

Ponencias

1ª  Inclusión de la Tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en la Tasación de Costas
2ª  Inclusión del  IVA y de las retenciones del IRPF en la tasación de costas.
3ª  Actuación del Procurador en los procedimientos de habilitación de fondos y jura de cuentas.
4ª  Determinación de la cuantía, a efectos de tasación de costas, en los juicios verbales de desahucio y reclamación de rentas.
5ª Procedimiento de ejecución: Inicio de la vía de apremio, a efectos de las costas procesales. Tratamiento, a estos efectos, de las incidencias  del art. 24 del Arancel de Derechos de los Procuradores.
6º  La cuantía de la ejecución hipotecaria a efectos de tasación de costas.
7º  Consideraciones, a efectos de tasación de costas, de  los conceptos de derechos por copias, por obtención de soportes informáticos, y diligenciamiento de despachos. Posibilidad de aportar documentos en soportes informáticos.
8º  La representación procesal en el Juicio monitorio, y en el Acto de Conciliación.
9º Personación del Procurador en el Recurso de Apelación, dimanante de procedimiento civil, ante la  Audiencia Provincial y su incidencia a efectos de tasación de las costas procesales.
10º Presencia del Procurador en el acto de la designación “apud acta”.
11º Alcance del Poder general para pleitos, en relación con el cobro de mandamientos de devolución por el Procurador.

1ª  Inclusión de la Tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en la Tasación de Costas


Ponencia de D. Antonio Benavent Beneyto
Secretario Judicial

En esta materia lo primero que hay que decir es la polarización absoluta que existe en la jurisprudencia, hay sentencias tanto a favor como en contra.

Argumentos en contra  de su inclusión:

A) En primer lugar. No se puede cambiar el sujeto pasivo del impuesto. El impuesto está concebido como un gravamen que se impone por el hecho imponible de promover el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el cual recae –de manera genérica- sobre las personas jurídicas. El texto legal (art. 35 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social) habla de entidades. De manera que si posteriormente se hace pagar a una persona física el importe del impuesto, se desvirtúa la finalidad de la ley, que según esta interpretación es la de establecer un gravamen a las entidades económicamente más fuertes, por la utilización de la administración de justicia y destinada a financiar los gastos que genera dicha administración.  
                                                                                                         
En definitiva, la tasa es un tributo que grava a determinados obligados  como sujetos pasivos, por la utilización de los órganos de la Administración de Justicia como servicio  público, y esta no puede ser repercutida sobre alguien diferente a ese sujeto pasivo, que normalmente además suele ser una persona física excluida expresamente del pago de la tasa. Por lo tanto desde esta perspectiva no puede ser incluida en la tasación de costas.

B) El segundo argumento se centra en el art. 241 de la L.E.C., el cual establece claramente lo que debe entenderse por costas:

-Honorarios de la defensa y la representación técnica cuando sean obligatorias.

-Inserción de anuncios/edictos, que se impongan de manera obligada.

-Depósitos necesarios para recurrir.

-Honorarios periciales.

-Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse conforme a la ley.

-Derechos arancelarios que deban pagarse necesariamente para el desarrollo del  proceso.

Se interpreta este precepto en el sentido de que aquello que no aparece en esta enumeración no puede tener la consideración de costas procesales, y nacen directamente de las propias actuaciones procesales, siendo los únicos incluibles dentro de la tasación.
El concepto de “gastos” que también se recoge en el art. 241, son los que se realizan en función del proceso, pero serían extraprocesales, es un concepto el de gastos, más genérico que el de costas.
La tasa es un gasto que no se corresponde con los derechos arancelarios, y no se imponen por igual a toda persona que realice  una actuación judicial, sino solamente a determinados obligados que la propia norma se ha encargado de definir, a los que grava por la utilización de un servicio público, por lo  que sólo a dichos obligados corresponde su abono, sin que posteriormente lo puedan repercutir.

El art. 241 contiene un “numerus clausus” de los “gastos procesales” que tienen la consideración de “costas procesales.


C) En tercer lugar, en La norma que crea la tasa no se hace referencia alguna al resultado del procedimiento, se limita a gravar la utilización del servicio. El hecho de que en determinadas ocasiones puede resultar antieconómica la  pretensión del sujeto pasivo de la tasa, es algo que a éste corresponde valorar. El legislador simplemente impone un gravamen, la entidad es la que decide si utiliza o no el servicio público.

D)  En cuarto lugar se argumenta que ni la L.E.C ni la Ley 35/2002 prevén su inclusión en la tasación, y que el legislador pudo haberlo hecho.
Si el Legislador  lo hubiera querido, así lo debiera haber indicado expresamente, sin que se puedan asimilar los derechos arancelarios –como pueden ser los de los Procuradores- con un gravamen fiscal. Bien entendido que no todos los gastos generados y de obligado pago para las partes en el contexto del proceso pueden ser repercutidos, como ocurre con los gastos del bastanteo y desglose de poder.

 

Por otro lado también la jurisprudencia recoge argumentos a favor de la inclusión de la tasa en la tasación de costas.

Podemos mencionar los siguientes:

A) Primero. Se considera que la relación prevista en el Art. 241.1 no es exhaustiva sino simplemente enunciativa, y la L.E.C no prohíbe que se puedan incluir en la tasación de costas conceptos o gastos no incluidos en aquella enumeración.
Por otra parte, si se examina el art. 242.3, el mismo establece que “los procuradores, abogados y peritos y demás personas que hayan intervenido en el juicio y que tengan algún crédito contra las partes que de deba ser incluido en la tasación de costas podrán presentar en la Secretaría del tribunal minuta detallada de sus derechos u honorarios y cuenta detallada y justificada de los gastos que hubieran suplido.
El legislador prevé la inclusión en la tasación de costas de otros gastos detallados y justificados.
Esta previsión nos remite al  art. 241, el cual se anuncia como “pago de las costas y los gastos”, y en su segundo párrafo dice: “Se considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso”   “Y” costas la parte de aquellos gastos que se incluyen en los conceptos que a continuación enumera.
Los Secretarios Judiciales, cuando practicamos la tasación de costas establecemos dos bloques bien diferenciados:
-Gastos suplidos.
-Costas procesales.
Los dos bloques se suman para obtener el montante de las costas.
Ninguna norma de la Lec establece taxativamente que sólo son incluibles en la tasación de costas los conceptos previstos como gastos en el Art. 241 de la Lec, y dentro de los bloques mencionados, y concretamente en el apartado de suplidos  cabe incluir algunos que no están recogidos en el mencionado artículo pero sí en otros de la ley adjetiva:

Art. 320.3 Lec. Los “gastos” de comprobación del cotejo de un documento.

Art. 628 Lec, la remuneración a la entidad o establecimiento depositario de un bien.

Art. 645 Lec. “gastos” de  publicidad de la subasta que soporte el ejecutante.


B) En segundo lugar, la Orden del Ministerio de Hacienda 661/2003, de 24 de marzo, mediante la que se aprueba el modelo de autoliquidación de la tasa, prevé los efectos que produce la no-liquidación y pago de la misma, y en su art. 6 indica que “ si el sujeto pasivo no adjuntase el modelo de la autoliquidación a la demanda o escrito procesal el Secretario Judicial extenderá  la oportuna diligencia, requiriendo por diez días al interesado para que subsane la omisión, apercibiéndole de no dar curso a la demanda o escrito procesal, conforme a lo dispuesto en el aparta 7.2 del art. 25 de la Ley 35/2002. Es meridianamente claro que la persona sujeta al pago de la tasa, si quiere iniciar la vía judicial, debe pagar este impuesto, y en caso contrario, no procederá dar curso a la demanda.
No se trata de un gasto superfluo o innecesario que luego no quepa incluir en la tasación, como ocurre con el bastanteo o el desglose de poder que según reiterada jurisprudencia no se pueden incluir en la tasación de costas por ser actuaciones superfluas que no tienen una incidencia directa y decisiva en el tramite procesal, de cara a la obtención del resultado que se pretende con el ejercicio de la acción declarativa o ejecutiva.

C) En tercer lugar se puede deducir de todas las normas citadas que existe un principio básico que las inspira a todas ellas, que es el de la indemnidad del beneficiado por la condena o restablecimiento del equilibrio patrimonial perdido, es decir, se trata de que la persona que se ve abocada a iniciar un proceso como consecuencia del comportamiento de otra, la cual es condenada a la satisfacción de las costas (en el sentido extenso del término), sea restablecida a la situación en la que se encontraba antes de iniciar el procedimiento, finalidad que está plenamente encadenada con la naturaleza jurídica de las costas.
El T. C. se ha pronunciado en este sentido  en el  ATC 171/1986 manifestando que las costas tienen como fundamento el “restituir  a la parte contraria los gastos –todos- que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas”.

D) En cuarto lugar, frente al argumento de que ni la  ley que establece la tasa ni la Lec prevén que se incluya en la  tasación de costas, cabe oponer que desde la perspectiva del Art. 24.1 de la Const., no se trata de que el legislador no la incluya, sino que no la excluya, debiéndose incluir en la tasación de costas toda aquella partida o gasto que no sea superflua, inútil o innecesaria, para garantizar en toda su plenitud el derecho de defensa y la restitución del equilibrio patrimonial perdido.

E) Por último, el argumento relativo a la contradicción que puede existir entre el propósito y finalidad del legislador al establecer el tributo y la posible repercusión a un tercero, este no es definitivo pues el legislador no se ha pronunciado sobre la posibilidad de que el pago del tributo sea objeto de reclamación a un tercero (seguramente ni lo contemplo.
Puede que un motivo fuera el disuadir de un uso abusivo de la administración de justicia, pero esto choca con el principio constitucional de libre acceso a la justicia.
Otro motivo es el recaudatorio y financiador de un servicio público como es la administración de justicia. Al legislador le interesa  obtener unos ingresos, pero no se preocupa ni prohíbe que, como consecuencia de la aplicación de otras normas, finalmente pague el tributo otra persona diferente del sujeto pasivo.

Dentro de esta última reflexión, y para el caso de que se opte por no incluir la tasa dentro de las costas, siempre le quedaría a la parte que ha pagado el impuesto el proceloso mecanismo regulado en el Art. 142 de la Ley 30/1992 de 26 de diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento administrativo común, sobre procedimientos de reclamación patrimonial contra la Administración, pues el contribuyente se ha visto obligado a desenvolver una actividad judicial para proteger su derecho, gravándosele por ello.
El Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias -20/10/1997 RJ 1997/7254 y 10/2/1998 RJ 1998/1452 ha establecido que podrá estimarse la reclamación patrimonial contra la administración de justicia cuando concurran:

-lesión patrimonial real y efectiva (lucro cesante o daño emergente)

-daño ilegítimo.

-Adecuada relación de causalidad entre ambos.

Lo difícil será probar que se trata de un daño ilegítimo, puesto que viene impuesto por una norma de rango legal que le da cobertura.

También se apunta el mecanismo procedimental previsto en el Art. 31 de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa en relación con la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios que procedan.

 


Ponencia de Dª. Carmen Vidal Maestre.
Procuradora de los Tribunales

Mi exposición tratará sobre otro aspecto controvertido de la tasa como es la  consecuencia procesal y profesional del impago :


La consecuencia legal en el caso de no presentación del modelo de la tasa en el término del plazo otorgado por el Juzgado para su subsanación, es un lacónico “no dar curso”, que de hecho es interpretado por algunos tribunales:

        O entendiendo que se trata de un supuesto que permite el rechazo a limine litis y que, por lo tanto, comporta la inadmisión a trámite de la demanda,  reconvención o recurso de apelación, en su caso;

        O bien, interpretando que dicha posibilidad está vedada al tribunal, de forma que la admisión a trámite quedaría supeditada a la condición de que se aporte el justificante del pago de la tasa, antes de que se produzca la caducidad de la instancia.
 
Mi punto de vista, que tomo prestado de  Antonio Hernández Vergara, Secretario Judicial  del Servicio de Inspección del Consejo General Poder Judicial, en un reciente artículo, es que la OMISION de la liquidación de la tasa es asimilable a otros defectos que constituyen óbices procesales para que la demanda sea admitida a trámite (como ocurre con la deficiente acreditación de la representación, defectos o insuficiencia del poder, ausencia de la preceptiva firma de letrado, etc.). La clave para dilucidar las consecuencias de la omisión está en si precluye o no la posibilidad de subsanar el defecto.

Entiendo que el efecto procesal inmediato derivado de la falta de subsanación dentro del plazo marcado en la Ley debe ser el ARCHIVO PROVISIONAL de las actuaciones, que permanecerán en tal situación mientras no se subsane el defecto que obsta la admisión a trámite o se produzca la caducidad de la instancia (por analogía de lo dispuesto en el art. 179.2 de la LEC).

De esta forma, el incumplimiento de sus deberes tributarios por el sujeto pasivo, además de ser comunicado a la Administración Tributaria, produce el efecto procesal de impedir que se dé curso a la demanda, pero no genera un efecto de tal magnitud que PRIVE a la parte de su DERECHO CONSTITUCIONAL a obtener la tutela judicial efectiva (ya que pudo haberle caducado el ejercicio de la acción) si subsana la omisión más tarde (y siempre antes de que caduque la instancia).

Mantener este criterio necesariamente comporta que con la presentación de la demanda queda interrumpida la PRESCRIPCION y que, desde el requerimiento efectuado al actor para la subsanación del defecto, comienza a correr el plazo de CADUCIDAD de la instancia. Sin embargo, la LITISPENDENCIA, conforme a lo dispuesto en el art. 410 de la LEC, sólo se producirá si después resultara admitida la demanda.

Como se ha dicho, la posición de las distintas Audiencias dista mucho de ser unánime. A modo de ejemplo, en una encuesta jurídica en la revista SEPIN se manifestaron a favor de la inadmisón de la demanda o del recurso de apelación:

Juan Miguel Carreras Maraña. Presidente Audiencia Provincial Burgos
Antonio Ferrer Gutiérrez. Magistrado Secc 1.ª Audiencia Provincial Valencia
Ángel Vicente Illescas . Magistrado Secc. 10.ª Audiencia Provincial Madrid
Vicente Magro Servet. Presidente Audiencia Provincial Alicante, entre otros

Entendieron, sin embargo, que NO ES CAUSA DE INADMISIÓN o DEBE ADMITIRSE LA DEMANDA SIN PERJUICIO DE LA NOTIFICACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

Francisco Javier Arroyo Fiestas. Presidente Audiencia Provincial Málaga
Eduardo Baena Ruiz. Presidente. Audiencia Provincial Córdoba
Joan Cremades . Presidente Secc decimotercera Audiencia Prov. Barcelona
Antonio Hernández Vergara. Secretario Judicial. Servicio Inspección CGPJ
Catalina Moragues . Magistrada  Secc. 3.ª Audiencia Provincial Baleares
Pablo Moscoso Torres. Presidente Secc. 4.ª Audiencia Prov. S.C. Tenerife

Por último decir que en la JUNTA celebrada el 28 de septiembre de 2006 por Los Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid, aprobaron quince Criterios de Unificación en la aplicación de la LEC, entre los cuales se recoge textualmente que “En caso de impago de la tasa judicial debe ordenarse que continúe la tramitación, dando cuenta del impago a la Hacienda Pública”


Un tratamiento distinto merece cuando el hecho imponible está constituido por la formulación de RECONVENCION , pues, en este caso, si la omisión no resulta subsanada en los diez días, necesariamente entrará en juego el instituto de la PRECLUSION ( art. 136 de la LEC), derivado del transcurso de los plazos señalados para la realización de los actos procesales de parte dentro del proceso. La consecuencia habrá de ser la de dar curso al escrito de contestación pero INADMITIR a trámite la reconvención. De esta manera el demandado sólo podrá ya ejercer su acción contra el actor en otro proceso, siempre que no le hubiera caducado, pudiendo en su caso pedir la acumulación.


Respecto a las Consecuencias profesionales para los procuradores tengo que decir que:

La tasa judicial ha complicado el trabajo diario del procurador, ya que a pesar de ser una obligación fiscal de nuestros clientes, con la que en principio no tenemos nada que ver, por el hecho de referirse al ámbito jurisdiccional, la hemos asumido como una gestión más del despacho, y que en caso de haber algún problema puede derivarse alguna responsabilidad contra el procurador,  por ello debemos tratarla con mucho cuidado, por lo que creo necesario dar algunas sencillas recomendaciones:

La 1ª la denomino “mantenerse  salvo”: y es que  Lo ideal para el procurador  es quedarse al margen del trámite de la tasa judicial, y exigirle el modelo cumplimentado al letrado o al cliente como un documento más de la demanda, y previo a su presentación,  de la misma manera que solicitamos el poder de representación procesal. Así evitamos riesgos en el plazo de subsanación. (Igual que pedimos el poder debemos acostumbrar a clientes y letrados a darnos el modelo 696 de liquidación de la tasa).

2º-Con carácter subsidiario al anterior, está el que yo denomino “verificación de datos”. Se trata de exigir al cliente y al abogado, para presentar el modelo de la tasa, una copia del impuesto de sociedades en el que aparezca el importe del volumen de la cifra de negocios, cifra que será la determinante para saber si el sujeto pasivo está exento o no del pago de la tasa y en qué importe.

3º.-el 3º consejo lo denomino “ cubrir la retaguardia” y es que  Si se da el caso, que se da muy a menudo, de tener que presentar la demanda de prisa y corriendo porque vencía, y no tenemos ni datos ni instrucciones respecto a la tasa, LO MAS IMPORTANTE  es que en cuanto nos notifiquen la  diligencia de ordenación, dándonos plazo para subsanar, PODER  JUSTIFICAR que hemos trasladado ese plazo, sobre todo al cliente además de al letrado, para en caso de que no se subsane poder quedarnos al margen de responsabilidad, para lo cual hay que advertir que la declaración de la tasa compete exclusivamente al sujeto pasivo. Y por supuesto tener copia de todas las comunicaciones y la justificación de su recepción por el cliente y Letrado.

4º.- y  último consejo, a la desesperada y para el caso de que todo lo anterior haya resultado un fracaso y no queramos perder al cliente, sólo se me ocurre declarar la tasa exenta y remitírselo al sujeto pasivo por si tiene que hacer una declaración complementaria…. Por lo menos hasta que los dignos secretarios que nos acompañan hagan suyo el criterio expuesto por esta humilde procuradora.

 


 
2ª  Inclusión del  IVA y de las retenciones del IRPF en la tasación de costas.

Ponencia de D. Alberto Martínez de Santos
Secretario Judicial

La inclusión del IVA, se produce porque se encuentra adosado al del honorario o derecho que cobra quien presta el servicio, debiendo abonarlo quien paga finalmente el concepto principal (honorario o derecho) del que el referido impuesto aparece como un simple complemento accesorio. Debe seguir manteniéndose hasta que el Tribunal Supremo no vuelva a pronunciarse sobre la materia en interpretación del artículo 241.1.1 LEC.  (STS 8 de abril de 2.003 [EDJ 2003/6546]).

Pese a que podríamos advertir un cierto cambio en la exégesis jurisprudencial en la STS de 8 abril de 2003 [RJ 2003\2954] (“sucede que la referida Ley procesal no es aplicable al caso de autos, al referirse la tasación de costas a recurso de casación tramitado con arreglo a la normativa de la LEC 1881 anterior y en tanto no se produzca interpretación por esta Sala del referido artículo 241-1-1º, ha de estarse a la doctrina reiterada que declara procedente minutar el impuesto por IVA”), la STS de 26 noviembre de 2003 [RJ 2003\8096] retorna a la línea mantenida en pronunciamientos precedentes entendiendo:

Reducido el objeto de la presente impugnación a las partidas correspondientes al IVA de la minuta de Letrado y cuenta de Procurador presentadas, debe ser desestimada por no justificar el reciente cambio de criterio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo una correlativa variación de la constante doctrina de esta Sala que considera incluible en la tasación de costas la referida partida como gasto necesario de los procesos regidos por la LEC 1881 y que se mantiene en Sentencias tan recientes como las de 14 de mayo (RJ 2003\4855), 8 de abril (RJ 2003\2954) y 15 de febrero del corriente año (RJ 2003\1020) (recursos nº 4660/99, 277/97 y 1062/97 respectivamente).

Doctrina que se mantiene y reitera en las Salas Civil y Contencioso-Administrativo en recientes sentencias:

  ST. Sala 3ª, Contencioso-Administrativo, de 30 de noviembre de 2005, [TOL781.629].

En primer lugar hemos de precisar que la tasación de costas alcanza exclusivamente a  los honorarios del Letrado y derechos y suplidos de los Procuradores, siendo ajena a la misma toda  cuestión relativa a la procedencia o no de la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido o de  la retención del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, tributos que son consecuencia  de la previa y definitiva tasación de costas, debiendo aclarar que cualquier controversia que se  suscite sobre repercusión o retención de tributos debe sustanciarse y resolverse siguiendo los  procedimientos establecidos y regulados al efecto en los artículos 117 y 118 del Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico Administrativas, aprobado por Real Decreto 391/1.996, de 1 de Marzo.

Ahora bien ello no implica que los Letrados y procuradores minutantes no vengan obligados, por  imperativo del artículo 88 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido y 26 de su Reglamento, a  repercutir en su minuta, separadamente de las cantidades reclamadas en concepto de honorarios y  derechos (STS 7 de Julio de 1.998) el IVA correspondiente, cuestión esta distinta a la de que  sobre tal repercusión la Sala haga una declaración con la fuerza propia de un pronunciamiento  judicial, ya que, como queda dicho, si surgiera contienda entre los sujetos implicados, -sujeto  pasivo del impuesto y quién debe soportarlo por venir obligado al pago-, la misma debe ser resuelta  por la Administración en la forma antes dicha y no por este Tribunal que no puede actuar en esta  materia, ni en ninguna otra de índole administrativa, preventivamente.

Sentado lo anterior, en lo que atañe al argumento del impugnante éste debe ser desestimado ya  que el sujeto pasivo del IVA, el Letrado y Procurador en este caso, viene obligado a repercutir su  importe sobre la persona para quien se realiza la operación gravada y aquella no es otra que la  recurrida quien en virtud de la condena en costas no hace sino obtener el reintegro de lo abonado  de quien resulta vencido en el proceso. No estamos ante un supuesto de repercusión del IVA en el  Estado sino ante un reintegro al litigante que obtiene una sentencia favorable con condena en  costas, por parte de quien resulta condenada en tal concepto, de los gastos por aquel realizados.

  ST. Sala 1ª, de 18 de septiembre de 2006, [TOL995.538].

La impugnación de la tasación de costas por el concepto de indebidas se funda en  serlo las partidas relativas al impuesto sobre el valor añadido «IVA». Al respecto, dice la  sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 1999 y reitera la de 14 de enero de 2005  que «el pago del  referido impuesto correspondiente a honorarios de Letrado, responde a servicios profesionales  prestados por el mismo, quien resulta ser el sujeto pasivo, por lo que tiene derecho a repercutir el  impuesto sobre su cliente, pero al ser éste vencedor procesal y acreedor de las costas, la  obligación de su pago corre de cuenta de quien resulta condenado, tanto si se hubiera satisfecho al  Abogado, quien en este caso tendría que devolver su importe, como si el cliente lo hubiera hecho,  en cuyo caso el Letrado minutante, con el pago de las costas que efectúe el obligado por  sentencia, se reintegrará del importe que hubiera satisfecho a la Hacienda Publica (STS de 9 de mayo de 1995 , que cita las de 24 de marzo de 1987 y 23 de marzo de 1994, así como la de 13 de  noviembre de 1996, que cita las de 20 de mayo y 19 de diciembre de 1991, 23 de marzo de 1993 y  20 de marzo de 1996», doctrina igualmente aplicable al impuesto sobre los derechos del  Procurador....».

SEGUNDO.- Es cierto que el abono del importe de las costas procesales por parte del litigante  condenado en tal concepto, como afirma la parte impugnante de la tasación y la consulta evacuada  por la Dirección General de Tributos número 0100-05, de fecha 8 de marzo de 2005, tiene carácter  de indemnización y en consecuencia no está sujeta a IVA  (artículo 78, apartado tres, número 1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre ), pero como tal indemnización, y a efectos del reintegro total de  lo satisfecho por el litigante vencedor en costas, ha de comprender tanto los honorarios y derechos  satisfechos como el impuesto devengado por los servicios recibidos, siempre que, como ocurre en  el caso presente, la parte vencedora no pueda descontar en forma alguna ni resarcirse del impuesto  soportado, que lógicamente en tal caso ha de ser satisfecho por quien resultó condenado al pago  de las costas.

En un detallado análisis de la Resolución de la DG de Tributos a las consultas 0100- 05 y 0914-05:

  Sentencia AP GUIPUZCOA (Sección 3ª), de 3 de marzo de 2.006.  (TOL934.321)

Esgrime asimismo la Resolución de 8 de Marzo de 2005 de la Dirección General de Tributos  respondiendo a las Consultas número 0100-05 y 0914-05 conforme a la cual se sostiene que el  pago de las costas procesales no determina la repercusión del IVA por la parte ganadora a la  perdedora al no constituir contraprestación por ninguna operación gravada por el mismo por lo que  no procede la expedición de factura.

En relación al carácter vinculante de la Resolución de la DG de Tributos a las consultas 0100- 05 y 0914-05 procede nuevamente la remisión haciendo suya la argumentación contenida en el FJ  CUARTO del  Auto de 13 de Febrero de 2006 que , básicamente, declaró:

Las fuentes del ordenamiento jurídico están establecidas en el artículo 1 del CC y" los Jueces y  Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos que conozcan,  ateniéndose al sistema de furentes establecido".

Las consultas que "(....) las personas físicas o jurídicas ,efectúen a los órganos de la  administración , y su resultado, no forman parte del ordenamiento jurídico a los efectos del deber  que el  artículo 117 CE impone a los jueces, en relación con la aplicación de las normas jurídicas  en el desempeño de la función jurisdiccional".

Asimismo el Tribunal no compartió, criterio que se mantiene en la presente sentencia, la  interpretación que la parte impugnante efectuó de la Resolución de la DG de Tributos en relación al  IVA y ello porque :

1º "Las cantidades que constituyen las costas judiciales son para la parte beneficiaria una  indemnización , y como tal, el importe final de la tasación de costas que engloba todas las  partidas que componen las mismas , no cabe aplicarles el IVA correspondiente, sin perjuicio de la  sujeción al IVA de los servicios que hubieran sido prestados a la parte que ha de recibir las  cantidades en concepto de costas, por los profesionales que actúan en el ejercicio independiente  de su profesión, lo que implica en este caso que las minutas de los profesionales (abogados y  procuradores) comprenderán el IVA correspondiente".

2º Se transcribieron parcialmente las  sentencias del TS de 9-12-2004 y 1-4-2005 abonado la  inclusión del IVA en la tasación de costas ya que el pago del IVA "(....) tiene su origen directo e  inmediato en la existencia de dicho proceso ".

3º Se hizo cita de diversas  sentencias de la AP Asturias ( 16-5-2005; 7-10-2005 ) en las que  rechazando la posibilidad de que la DG de Tributos resuelva la cuestión mantiene la inclusión del  IVA en las minutas del Abogado y Procurador cuando existe condena en costas.

 

1.- Exención tributaria del IVA.

Eso no quiere decir que el importe del impuesto deba entenderse incluido en el concepto de derechos u honorarios de los profesionales y, es en éste punto donde alcanzan sumo interés las exenciones ya que habrá que atender a las normas reguladoras del tributo para determinar sobre su inclusión en la tasación.  Por ejemplo, en la STS Sala 1ª de 27 febrero de 1997 se excluye de la Tasación de costas el IVA devengado por los derechos del procurador porque “el condenado al pago de las costas acreditó residir en Las Palmas de Gran Canaria, por lo que ha de aplicársele el régimen fiscal que rige en la Comunidad Canaria y no el del Impuesto sobre el Valor Añadido, conforme al artículo 70 de la Ley 37/1992, de 28 diciembre, en relación a la Disposición Adicional Tercera de la Constitución”.

En la STS. Sala 1ª de 20 marzo de 1996 se desestima la alegación que la Tesorería General de la Seguridad Social está exenta del pago de impuestos y por tanto también del pago del IVA por cuanto el artículo 8.1.7.º de la Ley reguladora del mismo refiere la exención a «las entregas de bienes y prestaciones de servicios que, para el cumplimiento de sus fines específicos, realice la Seguridad Social, directamente o a través de sus Entidades Gestoras o colaboradoras», supuesto que no es el contemplado y del que resulta que el letrado de la entidad gestora puede reclamar el pago del impuesto de la parte condenada en costas.

Un último ejemplo. La STS. Sala 1ª de 20 de mayo de 1987 declara que no cabe repercutir el impuesto cuando la Ley fija un tipo del 0 por 100, que fue lo que ocurrió en la Ley de Presupuestos Generales del Estado 21/1986 de 23 de diciembre para las minutas de abogados y procuradores por actuaciones judiciales.


Ponencia de D. Alejandro Alfonso Cuñat
Procurador de los Tribunales


 En primer lugar, estoy absolutamente de acuerdo con el planteamiento y las conclusiones que ha expuesto Alberto respecto de la inclusión del IVA en las Tasaciones de Costas. Únicamente apuntar, que el criterio sostenido por aquellos que al amparo de la Resolución de la Dirección General de Tributos de 9 de marzo de 2005, evacuando la consulta nº 100/05 que consideran que no deben incluirse y por tanto repercutir el IVA de los honorarios de los profesionales intervinientes en el procedimiento al condenado en costas, ES INCONGRUENTE con el tratamiento que se da por ellos mismos a las facturas justificativas de aquellos gastos que el vencedor en costas ha ido satisfaciendo a lo largo del proceso y que se incluyen de forma natural en la condena en costas.. Y me estoy refiriendo por ej.
A la minuta del Registro de la Propiedad por la Anotación Preventiva de Embargo. A los derechos del Procurador de otro partido Judicial x el cumplimiento de un exhorto. A la factura del cerrajero en un lanzamiento.. Y a nadie se le ocurre postular que tales facturas hayan de omitir el IVA en previsión de que sean finalmente pagadas por el condenado en costas.


Bien, dado que la ponencia se titula INCLUSIÓN DEL IVA Y DEL IRPF EN LA TASACIÓN DE COSTAS, voy a tratar muy brevemente el aparto de la Obligación de practicar la retención del IRPF al liquidar las costas procesales,

¿Está obligado el condenado en costas a retener el % correspondiente en ingresarlo a cuenta del IRPF de quién las percibe?

 Hasta la famosa Resolución de la Dirección General de Tributos que he mencionado antes de 09/03/2005, era el condenado en costas el obligado a pagar la retención con el argumento de que era él, el pagador efectivo de las costas. Las consideraba como rendimientos profesionales (por que eran los destinatarios) y por tanto sujetas a retención; LOGICAMENTE SIEMPRE QUE EL CONDENADO EN COSTAS FUERA SUJETO OBLIGADO DE ACUERDO CON LA NORMATIVA REGULADORA DEL IRPF.

Sin embargo, a partir de la mentada Resolución y tras “un análisis exhaustivo de la Jurisprudencia del T. Supremo sobre la naturaleza de la condena en costas, que la configura como generadora de un crédito a favor de la parte vencedora y que por tanto no pertenece a quién la representa o asiste”, ha obligado considerar que la parte condenada en costas NO SATISFACE RENDIMIENTOS PROFESIONALES, sino una INDEMNIZACIÓN a la parte vencedora, por lo que aquella en ningún caso estará obligada a practicar retención alguna a cuenta del IRPF. Dado que las cantidades percibidas como indemnización están consideradas EXENTAS de tributación según la normativa de este impuesto.
Todo ello sin perjuicio del cumplimiento de la obligación de practicar la correspondiente retención sobre los rendimientos que satisfaga a sus abogados y procuradores la parte vencedora si conforme al art. 74 del Reglamento del IRPF fuera sujeto obligado a retener.

Bien.  ¿Cómo se configura este giro doctrinal por parte de la DGT a efectos prácticos? ¿Cuál debe ser el modo de proceder del Procurador?

En primer lugar el Procurador tiene un crédito por sus derechos frente a su cliente. Le debe emitir la factura en cualquier caso, haya o no condena en costas, y dicha factura debe incluir el % correspondiente de retención (si el cliente es una empresa o un profesional)

2.- Si se inicia el procedimiento de Tasación de costas, el Procurador deberá presentar una factura ante el Tribunal sin aplicar la retención correspondiente.
Esta factura estará correctamente emitida, dado que no es obligatorio hacer constar la aplicación de la retención.

3.- Si el Tribunal condena en costas al contrario, este vendrá obligado frente al beneficiado a pagarle, pero no tendrá que practicar la retención al Procurador.
Será el beneficiado, cliente del Procurador, quién practicará la retención pagándola  de su propio peculio, pero se verá resarcido por que recibirá del condenado la totalidad de los derechos, incluido el importe de la retención al no haber sido aplicada esta en la factura admitida por el Tribunal y abonada en Tasación por el contrario.

4.- El cliente con el importe recibido satisfará a su Procurador su factura, factura ésta que sí reflejará la correspondiente retención y que deberá ser ingresada en Hacienda por su cliente.

En mi opinión este cambio doctrinal de la DGT ha sido por que ningún condenado en costas ha ingresado en Hacienda las retenciones correspondientes a los profesionales contrarios.
Bien, se que no os he contado nada nuevo,  pero os agradezco que me hayáis escuchado.


Muchas Gracias

 


3ª  Actuación del Procurador en los procedimientos de habilitación de fondos y jura de cuentas.


Ponencia de D. Enrique de la Cruz
Procurador de los Tribunales

 HABILITACION DE FONDOS

 El origen de esta figura está en el Art. 23.7 de la LEC que obliga al Procurador a pagar todos los gastos que se causen a su instancia, EXCEPTO los Honorarios de Abogado y  Peritos. Se trata de un procedimiento especial y privilegiado de Abogados y Procuradores.

 Dicho procedimiento se encuentra incardinado en el Art 29.2 de la LEC. Cuando el poderdante no efectúa de forma voluntaria el pago de la Provisión de fondos y una vez iniciado el proceso y si se precisa para continuarlo, se apremiará al mismo para satisfacerlo, deduciendo esta pretensión ante el Tribunal que esté conociendo asunto. Se debe oír al cliente por 10 días a efectos de CONTRADICCION o justificación del pago y tras ello, el Tribunal resolverá mediante Auto, estableciendo la cantidad que haya de ser abonada y el plazo para realizarla, bajo apercibimiento de apremio.

 Para que opere la habilitación se requiere:
 Que el asunto esté iniciado y no terminado.
 Que se haya solicitado previamente de forma amistosa la Provisión de fondos
 Que se presente solicitud ante el Tribunal que esté conocimiento el litigio.
Una somera justificación del importe solicitado.

 ¿Qué ocurre cuando el poderdante una vez requerido judicialmente no paga:
 Se dicta Auto con carácter ejecutivo.
 No es preciso presentar demanda ejecutiva
 Es un procedimiento especial que implica Vía de apremio según Art 517.9 de la LEC.
 Si el Procurador que solicita la habilitación, cesa en la representación y es sustituido por otro compañero sí puede jurar la cuenta.


 JURA DE CUENTA DEL PROCURADOR

 El Tribunal Constitucional define esta figura como “ un procedimiento de naturaleza ejecutiva para hacer efectivos de forma sumaria, expeditiva y privilegiada los gastos que el ejercicio de las labores de presentación procesal haya ocasionado, en donde se efectúa requerimiento al deudor para que pague, con apercibimiento , en otro caso, de seguirse la Vía de Apremio”.
 Esta figura está contemplada en la LEC en su art. 34, tratándose de un procedimiento especial de naturaleza sumaria y tendente a obtener de la Ley una tutela inmediata respecto a sus pretensiones de ser satisfechos sus derechos económicos, y a la vez se obtiene un título ejecutivo que garantiza lo anterior.
 Previamente a la presentación judicial de la misma, el Procurador está obligado a reclamar amistosamente su nota de suplidos y derechos, por cualquier medio que garantice la recepción (acuse de recibo, burofax etc.).
 El art. 34 de la LEC prevé que el Procurador presentará ante el tribunal que conozca del asunto la cuenta detallada y justificada de las cantidades que le adeude su cliente por derechos y gastos.
 El Tribunal requiere al cliente para que pague el importe, con costas, o lo impugne en el plazo de 10 días.
 Si no impugna o paga en el plazo, se abre vía de apremio, despachando ejecución por la suma reclamada más las costas. Es preceptiva la imposición de costas si no existe oposición.
 Si impugna, únicamente previsto como impugnación como indebidos, el Tribunal examina la cuenta y documentos, dictando Auto en 10 días resolviendo la cantidad a abonar en el plazo de 5 días a partir de recibir la notificación del mismo. El Auto es irrecurribe, pero no produce efectos de cosa juzgada.
 El órgano judicial competente para el despacho de la ejecución es aquel que conoció el litigio en primera instancia, según contempla el art. 545.3 de la LEC y así se desprende también de la lectura del art. 34.1 que indica que la misma se presentará “ante el Tribunal en que este radicare”, por lo cual, a éste le viene atribuida la competencia territorial y así es reconocido por el Tribunal Supremo, Sala 1ª de o Civil, en auto de fecha 7-3-2005.
 En cuanto a que si es preciso Abogado y Procurador para a impugnación prevista en el art. 34.2 de la LEXC, es cuestión dudosa, aunque este ponente considera que sí sería necesario toda vez que no se encuentra exceptuado de los casos en que no es preceptiva la intervención de Procurador y además si nos basamos en lo que postula el Art 24 de la Constitución Española, la exigencia de aplicar las reglas generales de postulación de los artículos 23 y 31 de la LEC respecto al poderdante, debería llegarse a una respuesta positiva.
 En cuanto a la prescripción para dicha solicitud es regla general la de los tres años desde la última actuación del Procurador documentada en autos, o la última diligencia practicada en el procedimiento, según se deja entrever el art. 1967 del C. Civil en su apartado 1º. Este tema queda resuelto por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 15/11/96 y Auto de 10/02/2000, al decir que el plazo de 3 años de prescripción para reclamar nota suplido y derechos comenzará a contarse desde la última diligencia practicada en el procedimiento.
 Se puede acudir al Juicio declarativo para reclamar la cuenta de Procurador. El hecho de tener un procedimiento privilegiado como es la jura de cuentas no supone la necesidad de aducir a este instrumento procesal, ya que siempre es posible la utilización de cauce ordinario, ello según el tenor literal del art. 34.2 u 34.3 de la LEC en el que se indica que el Auto dictado no prejuzgará.

 

Ponencia de D. Isaac Bernabeu
Secretario Judicial


Dos aspectos van ha ser motivos de la presente pequeña ponencia, el primero de ellos es si es posible acudir al proceso monitorio para reclamar la cuenta del Procurador en vez de acudir al proceso previsto en los artículos 29 y 34 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el segundo de los aspectos es la necesidad o no de postulación en los procedimientos de habilitación de fondos y de jura de cuentas.

La jura de cuentas y el proceso monitorio.
 La posibilidad de acudir o no al proceso monitorio para reclamar la cuenta es un tema que jurisprudencial y doctrinalmente tiene sus partidarios y sus detractores.
 Los que defienden la imposibilidad de acudir al proceso monitorio para reclamar la cuenta lo defienden por distintos motivos. Uno de ellos es porque la ley regula un procedimiento especial un procedimiento especial sobre reclamación de cuentas .
Otro motivo es que si se acepta que por el procedimiento monitorio se puede reclamar la cuenta se esta modificando al Juez ordinario predeterminado por la ley toda vez que puede que no sea el mismo el Juez del domicilio que viene previsto como Juez competente del procedimiento monitorio y el Juez en el que radicaré la cuenta detallada y justificada que es el juez competente en la jura de cuentas.
También fundamentan su oposición a que se pueda reclamar acentuando el principio de especialidad en el hecho en que las facultades del Juez en uno y otro procedimiento son diferentes, ya que mientras en el procedimiento de jura de cuentas el Juez de oficio en caso de oposición examinará la cuenta, junto con las actuaciones procesales que se hayan producido así como la documentación aportada, en el proceso monitorio no puede de oficio examinar las actuaciones procesales que se han ido produciendo.
Por el contrario como ya hemos dicho parte de la doctrina y de la jurisprudencia mantiene la postura de poder reclamar la cuenta por medio del proceso monitorio, fundamentándolo en el hecho de que la ley no lo prohíbe y que la propia ley admite que se puede reclamar mediante el proceso monitorio deudas basada en documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones  de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor .
La postulación en la jura de cuentas.
De una primera lectura de lo dispuesto en el artículo 23 y 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, habría que concluir que en las juras de cuentas si es preceptiva la intervención de ambos profesionales, abogado y procurador, ya que tanto el procedimiento de provisión de fondos regulado en el artículo 29 como el procedimiento de jura de cuentas regulado en el artículo 34 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hayan comprendidos en las excepciones previstas en los artículos 23 y 31 para poder proveer escritos sin firma de procurador y letrado.
Frente a esta interpretación predomina la postura doctrinal y jurisprudencial en la que mantiene que no es preceptiva la intervención de abogado y procurador en este tipo de procedimiento.
Esta postura se fundamenta especialmente en tres motivos:
1.- En la naturaleza peculiar y privilegiada de este procedimiento .
2.- En las facultades de oficio que tiene el juez en caso de oposición ya que la mera oposición del deudor le permitir examinar la cuenta y las actuaciones procesales. 
3.- En la expresión “presentará  ante  el tribunal en que éste radicare cuenta detallada y justificada, manifestando que le son debidas y no satisfechas”,  que posibilita que con una mera comparecencia ante el Juzgado sin escrito y aportan la cuenta es suficiente para iniciar el proceso .


4ª  Determinación de la cuantía, a efectos de tasación de costas, en los juicios verbales de desahucio y reclamación de rentas.


Ponencia de D. Joaquín Martínez Lluesma
Secretario Judicial

 El art. 250.1 LEC dispone que, entre otras, se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractualmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana, dada en arrendamiento, ordinario o financiero, o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca.


 Por su parte, el art. 438.3. ª LEC admite, con carácter excepcional, la acumulación de la acción de reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas a la acción de desahucio de finca por falta de pago, con independencia de la cantidad que se reclame.

 A los efectos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el cálculo de la cuantía de la acción de reclamación de rentas vencidas debe tenerse en cuenta lo previsto en la regla 9ª de su art. 251, en relación con la 1ª, resultando así ser la cuantía el total de dicho importe.

 En cuanto a la acción de desahucio, la cuantía vendrá determinada por el valor del inmueble al tiempo de interponerse la demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado, pudiendo servirse el actor para este cálculo de cualquier valoración oficial del bien litigioso y sin que se pueda atribuir al mismo un valor inferior al que conste en el catastro (arts. 251.9ª, 251.3ª y 251.2ª LEC).


 Con independencia de ello, para calcular los derechos por la intervención del Procurador en este tipo de procedimientos deberá aplicarse la escala contenida en el art. 1 del arancel en el modo que establece el art. 2 del mismo en sus apartados e) y f). Así, por la acción de desahucio se devengarán la mitad de los derechos correspondientes a la cantidad que resulte de multiplicar la renta anual por tres, mientras que por la reclamación de rentas y cantidades análogas se devengarán los que correspondan al importe de dicha reclamación o, en su caso, al importe de la condena.

 

Ponencia de D. Juan Miguel Alapont Beteta
Procurador de los Tribunales


Art 2 d) Hace referencia a los juicios de desahucio que tienen por objeto la resolución de contratos de arrendamiento sujetos al Código Civil.
Se debe comprobar si el contrato ha sido redactado conforme a las normas del Código Civil, o si, por el contrario, se encuentra sujeto a la legislación especial de arrendamientos rústicos y urbanos.
(La 1ª. LAU aparece en el año 1947)
Cuantía del procedimiento: Se aplicará la escala del art. 1 tomando como base el valor del inmueble de acuerdo con el art. 251.2ª de la LEC.

Art. 2 e) Hace referencia a la resolución de contratos de arrendamiento sujetos a la legislación especial de arrendamientos rústicos y urbanos.
Cuantía del procedimiento: Renta anual multiplicada por 3, aplicándole al resultado la escala del art. 1. (Excepción a la regla general del 251 y ss. LEC para la determinación de la cuantía).

El art. 2 f) determina que si la causa de la resolución es la falta de pago se devengarán la ½ de los derechos establecidos en dicho artículo.

El art. 2 f) sólo afecta al 2 e) y nunca al 2 d).

Supuesto de acumulación de acciones del art. 2 b) del Arancel:
En cualquier proceso sobre arrendamientos en el que además se reclame el pago de las rentas debidas se devengarán los derechos que resulten de aplicar la escala del art. 1 con independencia de los que resulten del propio juicio de desahucio (ver reglas 1ª y 9ª del art. 251 de la LEC).

Cuando el contrato se encuentre sujeto a la legislación sobre arrendamientos rústicos, a los derechos de resultantes de aplicar el artículo correspondiente se le aplicará una reducción del 20%. Si además, la causa fuera la falta de pago, se aplicaría en primer lugar la reducción del 50% que determina el art. 2 f) y sobre su resultado, la reducción del 20%.

Cualquier juicio de desahucio tramitado como procedimiento ordinario hará que los derechos del Procurador se incrementen en un 10%, de acuerdo con el art. 1.4 del Arancel (si se piden conjuntamente la resolución del contrato y la de reclamación de rentas, los derechos que se devenguen por cada uno de esas dos acciones se incrementarán en dicho 10 %).

 

 

5ª Procedimiento de ejecución: Inicio de la vía de apremio, a efectos de las costas procesales. Tratamiento, a estos efectos, de las incidencias  del art. 24 del Arancel de Derechos de los Procuradores.


Ponencia de D. Alberto Martínez de Santos
Secretario Judicial


ARANCEL

Artículo 24. Incidencias.

1. Por la solicitud de remoción de depósito, la presentación de documentos fuera del término de prueba, alzamiento y cancelación de embargo, determinación de cuantía, cesión de remate, subrogación de derechos y desistimiento, el procurador devengará la cantidad de 22,29 euros por cada una de las incidencias.
2. Por la solicitud de las medidas que tiendan a asegurar el resultado del procedimiento, como actuaciones anticipadas de prueba, anotaciones preventivas de embargo en cualquier registro público, y sus prórrogas, oposición al embargo por tercero, retención de sueldos, saldos, ampliaciones de embargos y demandas, así como embargos en rebeldía, devengará el procurador la cantidad de 37,15 euros por cada una de las incidencias.
3. Por las actuaciones de investigación patrimonial que se hubieran realizado, el procurador devengará la cantidad de 30 euros.

Artículo 26. Ejecución.

1. En los procedimientos de ejecución regulados en este capítulo la cuantía se determinará por la suma del principal más los intereses y costas por los que se despache la ejecución.
2. Por la solicitud o demanda ejecutiva y despacho de la ejecución forzosa de resoluciones firmes, percibirá el procurador los derechos que le correspondan conforme a lo dispuesto en el artículo 1.
Si se iniciase la vía de apremio percibirá el procurador el 50 por ciento de los derechos que resulten de aplicar el artículo 1 hasta su finalización.
3. Por la tramitación de la demanda ejecutiva de títulos no judiciales el procurador percibirá los derechos que le correspondan conforme el artículo 1, desde la presentación de la demanda hasta el inicio de la vía de apremio.
Una vez iniciada la vía de apremio, hasta su finalización, percibirá el 50 por ciento más de los derechos que resulten de aplicar el artículo 1.
DEVENGO DE DERECHOS


1.- Determinación de la cuantía del proceso de ejecución.

En los procesos de ejecución por título judicial y no judicial (artículos 26.1,2 y 3 RD. 1373/2003) existen dos reglas generales sobre la determinación de la cuantía:

La cuantía del despacho ejecutivo se determinará con arreglo a lo previsto en los artículos 553.1.2º y 575.1 LEC.

El incremento del 50% del artículo 2.II RD.1373/2003 se devengará, atendiendo a una exégesis literal del ordenamiento procesal, una vez se haya dictado en el proceso alguna de las resoluciones previstas en el Capítulo IV, Título IV, Libro III de la LEC (artículo 634 y ss LEC.)

Alternativamente, los derechos del 50% podrían devengarse una vez “embargados los bienes del deudor”. No obstante, esta interpretación es sumamente discutible, porque choca con la LEC y no permite distinguir el despacho ejecutivo de la vía de apremio. Recuérdese que en no pocas ocasiones, en el auto ejecutivo se embargan bienes (artículo 553.1.4º LEC).

  Sentencia AP MADRID (Sección 21ª) de 2 de enero de 2.006.

No cabe duda que el procedimiento de apremio no se inicia hasta que se "embargan" los  bienes del deudor. Y en el presente caso no se han embargado. De ahí que deban aplicarse los  derechos referidos a la ejecución y no los relativos al procedimiento de apremio. Pero es que  además la tesis de la parte demandante vaciaría de contenido el artículo 40, siendo siempre de  aplicación el 41, lo que no es de recibo

  Sentencia AP OVIEDO (Sección 4ª), de 13 de octubre de 2.005.   (Id. Cendoj: 33044370042005100273)

 Asimismo debe acogerse el otro motivo de recurso, relativo a la inclusión en la Nota  de derechos de la Procurador Sra. González Escolar de una partida de 479'30 euros, por la  aplicación de un incremento del 50 por 100 sobre los derechos correspondientes por la interposición  de la demanda ejecutiva para cumplimiento de la Sentencia principal y despacho de ejecución, con  base en el  artículo 26-2 de los vigentes Aranceles . En el presente caso, el examen de los autos  pone de manifiesto que presentada la demanda ejecutiva el día 24 de Noviembre de 2004, se acordó  el despacho de ejecución con fecha 7 de Diciembre siguiente, cuando los ejecutados ya habían  consignado con fecha 1 de Diciembre el principal objeto de la condena y otra cantidad para  intereses y costas que luego amplió mediante otro ingreso posterior efectuado el día 7 de  Diciembre; por lo que resulta obvio que no se inició contra los ejecutados apremio alguno.           

2.- Examen de las “INCIDENCIAS”.

a) Concepto.

Dicho esto, encontramos una definición de las INCIDENCIAS (artículo 24 RD. 1373/2003) en el siguiente:

  Auto AP BADAJOZ [sede MERIDA] (Sección 3ª), de 28 de febrero de 2.005.   (Id. Cendoj: 06083370032005200046)

Entendemos que debe confirmarse el auto recurrido ya que consideramos, al igual  que indica el Juzgador a quo, que no es procedente la inclusión en la tasación de costas del  concepto reclamado por la parte impugnante, al tratarse de una actuación que tiene cabida dentro  de la ejecución solicitada y despachada, no siendo equiparable al supuesto concreto a que se  refiere el artículo 24.2 Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre, por el que se aprueba el arancel  de derechos de los procuradores de los tribunales, precepto que parece más bien pensado para  otro tipo de actuaciones procedimentales (medidas de aseguramiento del resultado del proceso). En el supuesto que nos ocupa, estamos ante una ejecución solicitada y despachada, en el curso  de la cual se llevan a cabo diversas diligencias todas ellas encaminadas a esa finalidad de apremio.  No se trata de asegurar ningún resultado ulterior del procedimiento, sino directamente de hacer  eficaz el mandato judicial, en este caso, de cobrar, y es dicho propósito ejecutivo el que explica por  ejemplo, que se retenga el sueldo del deudor como medio para facilitar el cobro. Acierta pues el  Juez cuando entiende que incluir la solicitud de embargo del sueldo como una actuación  independiente del apremio implicaría una reiteración de actuaciones.  

 

b) Análisis singularizado de las incidencias.

b.1. Retenciones de sueldo.

Dejando al margen la defectuosa sistemática del Arancel en el artículo 24, que mezcla sin criterio alguno actos de los procesos declarativo, ejecutivo y cautelar, las RETENCIONES DE SUELDO Y DE SALDO (artículo 24.2 RD.1373/2003) nos encontrarnos con que el mismo concepto puede devengar múltiples derechos: (a) el del incremento del 50% del artículo 26 RD. 1373/2003, pues por definición las retenciones que nos ocupan encuentran acomodo en la vía de apremio; (b) el del artículo 24.2; (c) nuevamente el del mismo artículo si tuvo origen en una “ampliación” de la traba y (d) el del artículo 83.1 RD.1373/2003.
 
Planteado el interrogante debe aclararse, en primer lugar, que solo pueden  incluirse aquellas retenciones que den resultado positivo en el seno de la ejecución ya que las que no reúnan dicha condición – reconociendo su carácter ejecutivo- no dejan de ser en realidad medidas de averiguación (recuérdese que el embargo de cuentas bancarias sin previo conocimiento de su efectiva realidad es la única excepción prevista en el artículo 588 LEC).

Respecto a las que den resultado positivo, no devengan  derecho alguno fuera del incremento del 50% del artículo 26 RD. 1373/2003. En esa línea se encuentra el ya citado Auto AP BADAJOZ de 28 febrero 2005. [TOL597.757]

“Que en dicho procedimiento se ha practicado por el Sr. Secretario  Tasación de Costas en fecha 9 de noviembre de 2004, la cual ha sido impugnada por la parte  ejecutante, por no haberse incluido en la misma una determinada partida relativa a los derechos del  Procurador (en particular, la correspondiente a la incidencia del embargo de sueldo, que tendría  acomodo según dicha parte conforme a lo establecido en el artículo 24 del Arancel de Derechos de procuradores). Entendemos que debe confirmarse el Auto recurrido ya que consideramos, al igual  que indica el Juzgador a quo, que no es procedente la inclusión en la tasación de costas del  concepto reclamado por la parte impugnante, al tratarse de una actuación que tiene cabida dentro  de la ejecución solicitada y despachada, no siendo equiparable al supuesto concreto a que se  refiere el artículo 24.2 del Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre, por el que se aprueba el arancel  de derechos de los procuradores de los tribunales, precepto que parece más bien pensado para  otro tipo de actuaciones procedimentales (medidas de aseguramiento del resultado del proceso) ”.
b.2. Mejoras de embargo.

La MEJORA DE EMBARGO (entendiendo que al mismo se refiere la “ampliación” del artículo 24.2 RD. 1373/2003), que también está incluida en la vía de apremio y que aparece en el artículo 612 LEC como una incidencia de la traba que haya podido realizarse, no devenga derecho alguno fuera del incremento del 50% del artículo 26.2 RD.1373/2003. Idéntica suerte corren las ANOTACIONES PREVENTIVAS DE EMBARGO, REEMBARGOS Y LOS EMBARGOS DE SOBRANTE.

  Auto AP BURGOS (Sección 3ª), de 19 de enero de 2.007.  (Id. Cendoj: 09059370032007100006)

La diligencia que motiva el recurso formulado por la parte apelante ejecutante   es la de embargo y  su anotación en el Registro de Bienes Muebles del vehículo Seat Toledo, propiedad del  ejecutado, para el pago de los intereses vencidos y costas procesales de la ejecución  despachada en su contra por un principal de 1.713,93€. 

El embargo decretado y su anotación no es propiamente una medida cautelar que tienda a asegurar  el resultado del procedimiento en tramite, conforme al artículo 721 y el ss de la Ley Enjuiciamiento Civil, sino que se trata de una medida de ejecución que tiene por objeto la realización de los bienes  del ejecutado para el pago de una  cantidad de dinero liquida  a favor del  ejecutante.           

Cuando el artículo 27.1 del Arancel alude a " cualquier medida cautelar" se están refiriendo tanto a  las que están incluidas en el artículo 727.1 y ss. de la Ley Enjuiciamiento Civil, como cualesquiera  otras previstas en leyes especiales. Asimismo, el titulo de la Sección 5ª del Capitulo I del Arancel distingue entre " ejecución forzosa" a  la que dedica el artículo 26 y " Medidas cautelares " a las que dedica el  artículo 27. Por lo que en el  presente caso, al estar ante una ejecución forzosa es de aplicación el artículo 26, sin perjuicio de lo  dispuesto en el artículo 24 y 25 del Arancel.           

Y finalmente, dentro del propio artículo 27 se distingue entre la simple solicitud de medidas  cautelares y su tramitación en caso de oposición a la medida, lo que es indicativo de que en el  presente caso  al tratarse de una ejecución forzosa  cualquier disconformidad del ejecutado al  embargo debe ventilarse mediante la correspondiente tercería.           
Es más la diligencia que interesa la parte recurrente se ha computado doblemente, por aplicación  del artículo 24.2 del Arancel como "mejora de embargo" y "anotación preventiva embargo registro", además se ha aplicado el artículo 83 relativo a la tramitación del mandamiento judicial ante el  Registro de Bienes Muebles. 

b.3. Conclusión.

Las INCIDENCIAS del artículo 24 no suponen un incremento de los derechos del proceso de ejecución.

1.- La redacción del precepto adolece de graves defectos técnicos, confundiendo los procesos declarativo y de ejecución. Por lo mismo, se mezclan sin ninguna explicación medidas destinadas al “aseguramiento del resultado del proceso” y otras dirigidas al “cumplimiento del pronunciamiento judicial”.

2.- El concepto de “INCIDENCIA” es desconocido por nuestro derecho procesal.

3.-  La explicación puede encontrarse en que el precepto reproduce la sistemática del Arancel derogado (artículos 35 y 36 y su relación con los artículos 40 y 41 Real Decreto 1162/1991).

 


6º  La cuantía de la ejecución hipotecaria a efectos de tasación de costas.


Ponencia de D. Alberto Martínez de Santos
Secretario Judicial

Cuantía de los Juicios Hipotecarios a los efectos de la tasación de costas.


ARANCEL


Artículo 12. Juicios hipotecarios.

6. Lo establecido en este artículo se aplicará sin perjuicio de lo establecido en el artículo 26.6.a) y b).

Artículo 26. Ejecución

3. Por la tramitación de la demanda ejecutiva de títulos no judiciales el procurador percibirá los derechos que le correspondan conforme el artículo 1, desde la presentación de la demanda hasta el inicio de la vía de apremio.

Una vez iniciada la vía de apremio, hasta su finalización, percibirá el 50 por ciento más de los derechos que resulten de aplicar el artículo 1.

Cuando se trate de bienes hipotecados o pignorados el procurador percibirá el 75 por ciento de los derechos que resulten de aplicar la escala del artículo 1, tomando como base para el cálculo de los derechos la responsabilidad reclamada de cada finca independiente.


DEVENGO DE DERECHOS

En las ejecuciones hipotecarias (artículos 12.2, 12.3 y 26.3.III RD.1373/2003) la cuantía a los efectos de la tasación de costas será, en todo caso, la fijada en el Auto de admisión a trámite de la demanda ejecutiva, careciendo de soporte procesal la base de cálculo que fija el arancel sobre la responsabilidad reclamada de cada finca.

En primer lugar, ni en la ejecución hipotecaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni en la Ley Hipotecaria existe una responsabilidad de cada finca. Así, en la demanda ejecutiva (artículo 685 LEC) deberá identificarse la cantidad que se reclama por principal, intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada con el importe correspondiente a los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y a las costas, que no podrán exceder del 30 por 100 del que se reclame en la demanda (artículo 575 LEC). Esta regla general se completa con dos previsiones especiales: a) la contenida en el artículo 575.1.II LEC que permite superar el límite del 30 por 100 siempre que el acreedor lo justifique atendiendo a la previsible duración de la ejecución y al tipo de interés aplicable y, b) la ampliación de la ejecución por el vencimiento de nuevos plazos de principal e intereses o, de la obligación en su totalidad (artículo 578 LEC).

Dicho esto, la ejecución podría plantearse en los siguientes términos:

Contra una sola finca. En este caso la regla general es la ya citada de fijar el importe del proceso según disponga el auto de admisión a trámite de la demanda.

Contra varias fincas. Tratándose de un único crédito, puede seguirse una ejecución hipotecaria contra varias fincas resultantes de la que inicialmente se hipotecó (artículo 123 LH) o, contra varias fincas que tendrán determinada la cantidad o parte de gravamen de la que cada una deba responder (artículo 119 LH).

La problemática que nos ocupa se solventa atendiendo a la indivisibilidad de la hipoteca (artículos 122 y 123 LH), que subsiste íntegra mientras no se cancele sobre la totalidad de la deuda y, a su naturaleza  como derecho real de garantía dirigido a asegurar el cumplimiento de una obligación, de modo que seguirá gravando la totalidad de los inmuebles a ella sujetos hasta que el débito del que responde no se satisface íntegramente.

Pues bien, dado que el importe del proceso vendrá condicionado por el contenido de la demanda ejecutiva y, esta por la citada indivisibilidad, no es posible la aplicación del artículo 26 del Real Decreto 1373/2003 por la ausencia de reclamaciones independientes.  

En segundo lugar, debe recordarse que la reclamación en la ejecución hipotecaria no puede exceder los límites garantizados por la escritura, de tal modo que el cálculo del artículo 26.3.III podría chocar con la prohibición del artículo 692.1 LEC y con la cuantía de una posible nueva ejecución (artículo 579 LEC).

En apoyo de la conclusión que se defiende puede citarse:

  Auto AP LAS PALMAS DE GRAN CANARIA (Sección 5ª), de 6 de abril de 2.006.    

Así las cosas, este Tribunal entiende que las costas a abonar por la parte obligada a ello se  corresponden con la cantidad que resulte de la tasación a practicar conforme a lo antes detallado y los criterios orientadores de honorarios profesionales aplicables y que han sido aprobados por la  Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas, (criterio 43 en relación con la  escala del criterio 36) y en lo referente a los derechos del procurador conforme a lo dispuesto en los artículos 1, 12 y 26 del Real Decreto 1373/2003, partiendo de que la cuantía del procedimiento viene  determinada, no por lo establecido en la demanda ejecutiva sino en el auto despachando ejecución,  donde se concreta el principal reclamado y, en definitiva, la cuantía total que abraca el despacho de  ejecución acordado, la cual en este caso se corresponde con la suma de 20.509,55 euros, ( ver  criterio 43 y artículo 26.1 antes mencionados).    

ULTIMO APUNTE

La posibilidad de liberar bienes hipotecados en una ejecución en la que se persigan varias fincas se ha planteado en la RDGRN de 17 de octubre de 2.001 (BOE número 295 de 10 de diciembre de 2001) en los siguientes términos: “Otra cuestión es si, como consecuencia de haberse pagado voluntariamente parte de la deuda, y ser, por tanto, la cantidad reclamada por principal inferior a la suma de las responsabilidades hipotecarias iniciales que por éste concepto se asignaron a las diferentes fincas, puede el tercer poseedor de una de ellas liberarla pagando sólo la parte de deuda pendiente que, conforme a la proporción considerada para la distribución inicial de responsabilidad, le correspondería ahora o si debe pagar hasta el límite de su responsabilidad inicial; y si el juez, luego de rematar todas las fincas dadas en garantía, debe imputar el crédito del actor a cada una de ellas siguiendo o no aquella proporción”. En el mismo sentido la RDGRN de 11 de diciembre de 2.001, (BOE número 296 de 11 de diciembre de 2001).

 

7º  Consideraciones, a efectos de tasación de costas, de  los conceptos de derechos por copias, por obtención de soportes informáticos, y diligenciamiento de despachos. Posibilidad de aportar documentos en soportes informáticos.


Ponencia de D. Joaquín Martínez Lluesma.
Secretario Judicial.

I) FOTOCOPIAS

 La LEC dedica a la presentación de copias de escritos y documentos y a la forma de realizarse su traslado los arts. 273 a 280.

Por su parte, el art. 85 del arancel dispone que el procurador percibirá por la obtención y autorización de copias la cantidad de 0,16 euros, por hoja, siendo por cuenta del mismo los gastos que originen aquéllas.

El motivo fundamental para excluir de las tasaciones de costas el derecho por copias se sustenta en una ya clásica jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que declaró indebida esta partida al considerarla no autorizada por la ley (SSTS 20-4-1982, 23-3-1987, 7-10-1988, 17-2-1992, 30-3-1995, 11-5-1995, 18-6-1997, 16-7-1997, 10-11-1997, 17-6-1998, 14-10-1999).

Por el contrario, la Sala 3ª del Tribunal Supremo viene manteniendo una uniforme y constante doctrina favorable a la inclusión de las partidas por copias aportadas por los Procuradores en base al arancel (art. 93 del anterior y 85 del vigente) y a su consideración como carga procesal impuesta por la propia Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por ello, no faltan en la actualidad algunos pronunciamientos de las audiencias favorables a su inclusión en la tasación como el de la sentencia de 10 de abril de 2006 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid:
Debemos de acoger el recurso de apelación interpuesto pues no hace sino expresar el criterio reiterado de esta Audiencia en la materia sentado en las sentencias, entre otras, de la Sección Primera de fechas 19 y 26 de septiembre de 2003 y el auto de la Sección 3ª de 27 de septiembre de 2000. Las sentencias de cita del Tribunal Supremo que contiene la resolución apelada son anteriores a la L.E.Civil. Las copias por cuyo importe reclama la parte apelante están incluidas en el art. 241. 1. 6º de la L.E.Civil al tratarse de actuaciones necesarias para el desarrollo del proceso pues los arts. 26.4, 273, 274, 275 y 276 obligan al Procurador a obtenerlas y presentarlas bajo la sanción de no tenerle por presentados determinados documentos o que se expidan a su costa por el Secretario Judicial. Es además derecho arancelario que corresponde al Procurador de acuerdo al art. 85 del RD. 1373/2003. En consecuencia procede estimar el recurso e incluir en la tasación de costas la suma de 61 euros por obtención de copias a la que deberá sumarse su IVA correspondiente (16%) que asciende a 9,76 euros.

 Lo que sí queda claro en cualquier caso, a tenor de lo dispuesto en los arts. 234 LOPJ y 140 y 141 LEC, es que las partes y cualquier persona que acredite un interés legítimo podrán obtener a su costa copias de los escritos y documentos que consten en los autos no declarados secretos ni reservados.

II) COPIAS DE SOPORTES INFORMATICOS

 Como sucede con las fotocopias, si las copias son obtenidas para la propia parte ningún importe podrá ser repercutido a la contraparte condenada en costas, ya que el art. 147 LEC dispone que las copias de las grabaciones originales lo serán a su costa.

 En cambio, si lo son para su entrega a la parte contraria sí procederá su inclusión en la tasación; pero como quiera que el art. 85 del arancel es de aplicación a las fotocopias, pues habla de “hojas”, deberá ser incluido como suplido el precio del CD, DVD o soporte utilizado, o, en su caso, la factura del establecimiento donde se han realizado las copias.

 

 


III) DILIGENCIAMIENTO DE DESPACHOS
 El arancel dedica su art. 83 a lo que denomina “auxilio judicial” y que se traduce en la intervención del Procurador en el diligenciamiento de exhortos, oficios y mandamientos.
 Pese a existir jurisprudencia de las Audiencias Provinciales de diverso signo, entiendo que tales derechos no deben ser incluidos en la tasación de costas por derivar de actuaciones superfluas. Como indica la STC 28/1990, de 26 de febrero, son superfluas aquellas diligencias que resultan indiferentes para la tramitación del pleito o de sus recursos.

 Así, por ejemplo, la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 29 de septiembre de 2005, dice que:

Pues bien, teniendo en cuenta que en relación con los actos de comunicación y auxilio judicial, exhorto y oficios de litis, nuestra ley procesal civil -artículos 167, 171 y 172- permite dos opciones; la vía del conducto oficial, gratuita para el justiciable (regla general, en defecto de solicitud de parte), y el diligenciamiento directo por el Procurador de la parte solicitante, regido por las reglas arancelarias, resulta evidente que esta segunda opción, más onerosa y voluntariamente elegida por propia conveniencia, no tienen la consideración de actuación necesaria para el desarrollo del proceso, ni autoriza por tanto un incremento de gastos y derechos arancelarios, al menos a efectos de la condena en costas, ello sin perjuicio, claro es, del derecho que asiste al Procurador solicitante, para reclamar el pago de tales derechos de su propio representado. Este criterio ha sido mantenido por esta misma Sección en su Sentencia de 4 de marzo de 2003 en la que decía que pudiéndose cursar tales despachos por conducto oficial, esto es, directamente por el Órgano judicial, "si la parte las realiza, es exclusivamente por su propio interés en ello, debiendo asumir los propios gastos que origine por innecesarios para el curso del proceso.

 Excepcionalmente, creo que sí deben ser incluidos los derechos devengados por cumplimentar despachos o participar en diligencias siempre que la actividad del portador se justifique en algo más que imprimir una mayor celeridad en su tramitación (v.gr. publicación de edictos, intervención de cerrajero en lanzamientos, anotaciones preventivas...).


IV) APORTACIÓN DE DOCUMENTOS EN SOPORTES INFORMATICOS
 
En relación con los medios de prueba de los que se puede hacer uso en juicio, el art. 299.2 LEC establece que “también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”. Tales medios e instrumentos deberán acompañar a la demanda o contestación (art. 265.1.2º LEC).

 Cosa distinta de lo anterior resulta la previsión contenida en el art. 230.4 LOPJ que permite a las personas que demanden la tutela judicial de sus derechos e intereses relacionarse con la Administración de Justicia a través de los medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos siempre que sean compatibles con los que dispongan los Juzgados y Tribunales y se respeten las garantías y requisitos previstos en el procedimiento de que se trate.

 Así, el art. 135 LEC dice textualmente en sus apartados 5 y 6:
5. Cuando los tribunales y los sujetos intervinientes en un proceso dispongan de medios técnicos que permitan el envío y la normal recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y de la fecha en que se hicieren, los escritos y documentos podrán enviarse por aquellos medios, acusándose recibo del mismo modo y se tendrán por presentados, a efectos de ejercicio de los derechos y de cumplimiento de deberes en el tiempo establecido conforme a la ley.
Sin embargo de lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de prueba y del cumplimiento de requisitos legales que exijan disponer de los documentos originales o de copias fehacientes, éstos habrán de hacerse llegar al tribunal dentro de los tres días siguientes al envío efectuado según el párrafo anterior.
6. En cuanto al traslado de los escritos y documentos, se estará a lo dispuesto en el capítulo III del Título I del Libro II, pero podrá aquél efectuarse, a los procuradores o a las demás partes, conforme a lo previsto en el apartado anterior, cuando se cumplan los requisitos que establece.

Por otro lado, y respecto de los actos de comunicación, debe tenerse en cuenta lo que dispone el art. 162 LEC:

 Artículo 162.   Actos de comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares
1. Cuando los juzgados y tribunales y las partes o los destinatarios de los actos de comunicación dispusieren de medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones, o de otra clase semejante, que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron, los actos de comunicación podrán efectuarse por aquellos medios, con el acuse de recibo que proceda.
Las partes y los profesionales que intervengan en el proceso deberán comunicar al tribunal el hecho de disponer de los medios antes indicados y su dirección.
Asimismo se constituirá en el Ministerio de Justicia un Registro accesible electrónicamente de los medios indicados y las direcciones correspondientes a los organismos públicos.
2. Cuando la autenticidad de resoluciones, documentos, dictámenes o informes presentados o transmitidos por los medios a que se refiere el apartado anterior sólo pudiera ser reconocida o verificada mediante su examen directo o por otros procedimientos, aquéllos habrán de aportarse o transmitirse a las partes e interesados de modo adecuado a dichos procedimientos o en la forma prevista en los artículos anteriores, con observancia de los requisitos de tiempo y lugar que la ley señale para cada caso.

 Consecuencia de ello ha sido la publicación en el BOE nº 38, de 13 de febrero de 2007, el Real Decreto 84/2007, de 26 de enero, sobre implantación en la Administración de Justicia del sistema informático de telecomunicaciones Lexnet para la presentación de escritos y documentos, el traslado de copias y la realización de actos de comunicación procesal por medios telemáticos.

 

8º  La representación procesal en el Juicio monitorio, y en el Acto de Conciliación.

Ponencia de D. Juan Navarrete
Procurador de los Tribunales

Como sabemos, el Art. 814.2 LEC establece que “Para la presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio no será preciso valerse de Procurador y Abogado”
También, y como antecedente diremos que el Art. 543 de la LOPJ atribuye a los Procuradores la representación de las partes en todo tipo de procesos, salvo cuando la ley autorice otra cosa
Y, así mismo, el Art. 23 de nuestra LEC nos indica que la comparecencia en juicio será por medio de Procurador legalmente habilitado para actuar ante el tribunal que conozca del juicio, estableciendo en su apartado 2° que “no obstante, los litigantes podrán comparecer por sí mismos — entre otros actos-, para la petición inicial de los procedimientos monitorios.
Vista la anterior legislación, en la práctica diaria se vienen suscitando la siguiente problemática
a) ¿Puede una persona ajena al interesado con poderes de éste, presentar un escrito iniciando un procedimiento monitorio?; ¿puede un Letrado con poderes del interesado presentar la petición inicial del proceso monitorio ? o, ¿debe hacerse en su caso por medio de Procurador debidamente habilitado?
b) ¿Qué sucede si el demandante en el proceso monitorio es una persona jurídica que otorga poderes a Letrado y éste presenta la demanda ostentando su representación?
c) ¿Puede iniciar un Letrado el proceso monitorio con poderes de representación procesal?
Como respuesta a dichas interrogantes defendemos que, “aunque en el tráfico civil y mercantil, las personas jurídicas pueden actuar por medio de las personas físicas que legítimamente les representen en la forma establecida en sus estatutos, o mediante apoderados designados por estos últimos, en el proceso, - cuando por su naturaleza no sea preceptiva la intervención de un Procurador en los términos de los Arts. 23.2 y 814.2 de la LEC, ley exige que las mismas comparezcan mediante persona que tiene concedida su representación orgánica es decir, aquellas que legalmente la representen (Art. 7.4 LEC).
Así, en el caso de las Sociedades Anónimas corresponde su representación a los Administradores en los términos dispuestos en el Art. 128 del RD Legislativo 1564/1 989 de 22 de Diciembre, o bien debe ser otorgada a un Procurador (Art. 23.1 LEC), sin que se pueda admitir el apoderamiento de un tercero a tal fin.
En tal sentido se pronuncian en general las Audiencias Provinciales y más en concreto, la Audiencia Provincial de Las Palmas , Sección 4 en auto de 15 de Febrero de 2002. la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4 en Auto de fecha 15 de Junio de 2005, y en Auto de fecha 20 de Diciembre de 2002 ; la Audiencia Provincial de Lleida en Auto de fecha 8 de Enero de 2003,; la Audiencia Provincial de Castellón, en Auto de 10 de Marzo de 2004, etc.
La Audiencia Provincial de Girona, Sección 2ª en Auto de 16/6/2005 añade al anterior razonamiento que en el ámbito del proceso habrá de estarse al criterio restringido y admitir la petición inicial de proceso monitorio solo cuando venga formulada a través de Procurador, pues de lo contrario se llegaría a burlar la manifiesta voluntad de otorgar la exclusividad de la representación procesal al Procurador.
Otro razonamiento que ayala esta postura es el recogido en los Rollos 36, 118, y 223 todos ellos de 2005 de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 20, y otro de la Sección 14, auto de fecha 22 de Junio de 2006, y Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3 en auto de fecha 25 de Abril de 2006 que nos viene a indicar que si bien la antigua LEC de 1881 en su Art. 4 establecía la posibilidad de comparecer los interesados por sí mismos en determinados procedimientos, pero no valiéndose de otra persona que no fuera Procurador, y exceptuando, - en el caso de las personas jurídicas-, la actuación en nombre de éstas por los factores mercantiles con apoderamientos inscritos en el Registro mercantil, la Lev de Enjuiciamiento Civil 1/2000 mantiene silencio al respecto al tratar esta materia en el Art.23.2, debiendo encontrar la respuesta en lo dispuesto en su Artc. 7.4 que establece que la comparecencia de las personas jurídicas deberá efectuarse a través de aquellos que legalmente les representen. Ahora bien, no es admisible un apoderamiento puramente procesal, pués si se desliga totalmente la representación procesal de la sociedad, de una relación previa con la persona jurídica con facultades materiales, nada impediría que tales poderes fueran concedidos a Letrados en ejercicio, quebrando así la situación de igualdad que el legislador ha querido establecer en los procesos en que no sea preceptiva su intervención ; pues no cabe olvidar que en estos casos, cuando una parte se valga o se quiera valer de un letrado, la LEC, en su Art. 32 obliga a poner este hecho en conocimiento de la contraria para que pueda adoptar las medidas que estime necesarias en defensa de su derecho ; así la situación, en estos casos, el demandado al desconocer la condición del apoderado que, no acude como letrado, sino como representante de una de las partes del litigio, estaría en desventaja, y no se podría ejercer el más mínimo control, quebrando el principio de igualdad previsto por el legislador.
También decir que todas estas Sentencias, al analizar el apoderamiento realizado por las sociedades mercantiles coinciden en diferenciar entre la representación orgánica (verdadera representación legal), que corresponde a los administradores según el Art. 128 LSA, y la representación inorgánica o apoderamiento sustentado en el mandato.
Así, por un lado, mientras el administrador en general no es un mandatario, sino un órgano configurado así, por la LSA, la jurisprudencia del TS y la Dirección General de los Registros y del Notariado, siendo la Ley la que fija el ámbito de sus poderes representativos, por otro lado, la representación inorgánica o apoderamiento con origen en una relación de mandato, es aquella a la que serán aplicables las prevenciones del Art. 1713 del Código Civil.
Y ello para concluir entendiendo que el concepto de representante legal al que se refiere la LEC en el caso de las personas jurídicas, es el de representante orgánico, originario, debiendo otorgarse la representación voluntaria a quien está encomendada esa función procesal, al Procurador.
Así mismo cabe indicar que el Art. 814.2 de la LEC establece taxativamente — como ya hemos dicho al inicio -, que para la presentación inicial del procedimiento monitorio no será preciso valerse de Procurador y Abogado. Ha de entenderse rectamente que la Ley concede la posibilidad a los litigantes de que se personen por sí, en esta clase de procesos, o bien que se valgan únicamente de tales profesionales, pero lo que de ningún modo autoriza es que la representación procesal de la parte actora la ostente un mero representante procesal que no tenga la condición de Procurador de los Tribunales.
En definitiva, la cuestión analizada es si cabe la posibilidad de que una persona jurídica que no quiera valerse de Procurador, por no ser preceptiva su intervención en el proceso, puede apoderar, a los solos efectos de la representación procesal, y no de la voluntaria extraprocesal, a una persona que no sea Procurador de los Tribunales, profesión a la que el Art. 543.1 de la LOPJ reserva en exclusiva la representación de las partes en todo tipo de procesos, salvo cuando la Ley autorice otra cosa.
¿Y cuando la ley expresamente autoriza otra cosa?
Pues sucede así con lo dispuesto en el Art. 18.1 de la Ley de Procedimiento Laboral al referirse a la intervención de los Graduados sociales, y en el Art. 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa al facultar la intervención de los Letrados. No sucede así en el proceso civil, va que el Art. 543.1 no establece excepción alguna. Han desaparecido por tanto en la LEC actual las excepciones antes contempladas en el Art. 4 de la Ley Rituaria de 1881 a favor del factor mercantil cuyo apoderamiento figurase inscrito en el Registro Mercantil para ostentar la personalidad de sus mandantes en los actos comprendidos en el giro o tráfico de la empresa ; y, también ha desaparecido el intercambio indiscriminado de funciones que el Art. 11 de la LEC 1881 permitía al Procurador y Abogado en los actos de conciliación y en los juicios referidos en el Art. 10 de dicha ley.
Por ello, y recogiendo la doctrina mantenida en las sentencias aludidas, confirmada así mismo por los Autos de fecha 1317/2006, 27/3/2003, 8/6/2006 y 20/9/2006, todos ellos de la Sección 4 de la Audiencia Provincial de Alicante, concluiremos afirmando que no es admisible que las entidades mercantiles pretendan comparecer en el proceso monitorio representadas por personas a las que otorgan exclusivamente poderes de representación procesal, sin ninguna facultad sobre relaciones jurídicas o derechos sustantivos o materiales de la sociedad.


Ponencia de D. Jerónimo Toleda Iturbe
Secretario Judicial

LA REPRESENTACION PROCESAL  EN EL ACTO DE CONCILIACION

 La LEC 1/2000  mantuvo en vigor toda la normativa sobre jurisdicción voluntaria – en tanto se publica una nueva normativa-   así como los artículos 4.1  (DD1-1 in fine) y  11.1  en lo relativo a la conciliación (DD2.1), con lo que se mantienen los  problemas  de colisión  y armonización que entre ambos preceptos se venían produciendo y que posiblemente solo la nueva normativa  en trámite  resolverá

El art 4.1. establecía que, no obstante lo dispuesto en el art 3 que estipulaba que la comparecencia en juicio se realizaba por medio de procurador legalmente habilitado, las partes podían comparecer por  si mismas en una serie de  actos y procesos, siendo el primero de estos el acto de conciliación, aunque “no valiéndose de  otra persona que no sea procurador habilitado”

El artículo 11.1 señala tras la reforma de 23-12-1961 que” Tanto los Procuradores como los Abogados podrán asistir, con carácter de apoderados o con el de auxiliares de los interesados a los actos de conciliación y a los juicios a que se refieren las excepciones del número 2º del párrafo segundo del artículo anterior, cuando las partes quieran valerse espontáneamente de ellos” ( el nº 2 del  párrafo segundo  se refería a Los juicios verbales y los de desahucio, salvo cuando se funden en la falta de pago de la renta de locales de negocio.).

Para abordar correctamente el problema debemos  comenzar centrando nuestra atención en la ubicación de este artículo 11. Llama la atención que  el  mismo no se encuentre integrado en los artículos relativos a la representación en juicio, artículo 4 como una excepción a la regla general ni tampoco en el artículo 10 relativo a la defensa letrada. Y ello es así porque tal artículo no afecta a la representación en juicio con carácter general tal y como se regula en el artículo 4 sino que se central en un acto singular y concreto cual es la asistencia al acto de conciliación. Por tanto la primera conclusión que podemos ya establecer es que las normas del artículo 4 relativas a la personación en juicio también  rigen para el acto de conciliación con lo que la papeleta de conciliación deberá ser firmada por el interesado o por un procurador pero no por otra persona, y todos los demás actos e incidencias que pudieran producirse durante su tramitación también se entenderán exclusivamente con el interesado o su procurador.

Pero no sólo es peculiar su ubicación, sino también su contenido  Si examinamos la posible virtualidad de este artículo 11.1 observamos que al menos en un 75 %  carece de eficacia. Al  centra en los Procuradores, actuando como tales,  resulta evidente que el artículo 4.1 y 2 no  impide que la parte  pueda comparecer utilizando sus servicios. Por tanto y aun no habiendo comparecido en un momento inicial con procurador puede la parte hacerlo en cualquier momento posterior, lo que significa que el procurador podría comparecer en el acto de conciliación o en el juicio verbal en nombre de su cliente en virtud del art  3 y 4 sin que hiciera falta la previsión del artículo 11. Por otra parte si el procurador comparece en nombre de su cliente en un procedimiento en el que no es preceptiva la defensa letrada es evidente que puede hablar, proponer prueba y ejercitar el derecho de autodefensa que corresponde a su poderdante sin necesidad de la previsión del artículo 11.

En cuanto al letrado, este puede en el ejercicio de sus funciones  asistir, auxiliar y defender a sus clientes conforme dispone el artículo 10 aun cuando se trate de procedimientos en los que no es legalmente exigible su intervención, sin necesitar la previsión del artículo 11. Únicamente en lo relativo al apoderamiento entendido en sentido literal el artículo 11 supone una previsión y habilitación que excede del marco del artículo 3,4 y 10 LEC 1881.

Por tanto el sentido que dicho artículo pueda tener sigue siendo un interrogante si  pretendemos que todo el artículo tenga sentido y que además resulte coherente con el resto del sistema de representación y defensa. Como se suele hacer en estos casos para comprender el precepto debemos retroceder a su origen y desarrollo en busca de pistas

En su redacción original el texto indicaba que   “Tanto los procuradores como los abogados podrán asistir con el carácter de apoderados o de hombres buenos en los actos de conciliación, o con el de auxiliares de los interesados a los juicios verbales, cuando  las partes quieran valerse espontáneamente de ellos”. Por tanto se diferenciaba entre el papel que podían tener en el acto de conciliación (apoderados y hombres buenos) y el de los juicios verbales (auxiliares)

Manresa en sus comentarios indica que el art 11 trae origen del artículo 210 de la LEC de 1855 que ordenaba que en los actos de conciliación cada parte se presentara acompañada de un hombre bueno , y en el artículo 1172  autorizaba la concurrencia a los juicios verbales de una persona elegida por cada interesado para hablar en su nombre.

Comenta Manresa que poco a poco letrados acompañaban a las partes como hombres buenos  (era una obligación ir acompañado por un hombre bueno pero estaba prohibido asistir con  letrado), lo que se permitió en cuanto actuaban no  ya como letrados sino como simples ciudadanos. Sin embargo el problema se produjo cuando  estos pretendieron utilizar togas, subir a los estrados (de los que, al parecer con esfuerzo, eran expulsados p) y cobrar por sus servicios.

Para atajar esta situación la LOPJ de 15 de septiembre de 1870 incluye su artículo 859 que establecía que tanto abogados como procuradores podrían asistir con el carácter de apoderados o de hombres buenos a los actos de conciliación o como auxiliares de los interesados cuando estos quieran valerse espontáneamente de ellos. Este  precepto fue el antecedente directo del artículo 11 de la LEC aprobada  pocos años después.

El art. 210  paso a  la LEC de 1881 en el art 470 que fue derogado por la ley de reforma urgente LEC 34/1984 que establecía que “Tanto los demandantes como los demandados se presentarán acompañados, cada cual de un hombre bueno. Pueden ser hombres buenos en los actos de conciliación todos los españoles que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles”.

El artículo 1172 paso a ser recogido en el artículo 730 LEC 1881 que al regular el juicio verbal señala que  a la comparecencia del juicio  “podrá concurrir, acompañando a los interesados y para hablar en su nombre, la persona que elijan  y por ley de  23/7/66 se añadió el inciso final que deberá reunir la condición de Letrado o Procurador en ejercicio”

Por lo tanto en un principio el artículo 859 de la LOPJ 1870 y el artículo 11.1 de la LEC permitían que las partes pudieran ir acompañadas de un nombre bueno al que apoderaban para hablar en su nombre pudiendo concurrir en estar personas la cualidad de procurador o letrado, aunque no actuaban en el ejercicio de sus funciones típicas. Es decir que en un primer momento este apoderamiento era para hablar, defender y representar a la parte en el acto de conciliación estando este presente. El artículo 11.1 nace en un momento sociocultural radicalmente diferente del actual con un alto índice de analfabetismo, diferencias económicas insalvables entre capas sociales,  etc. El hecho de que el letrado pueda actuar como procurador y viceversa no es extraño en  aquella época – e incluso tal posibilidad perdura hasta el Decreto de 1952- y en la actividad de finales del siglo pasado tuvo escasa relevancia. Pero el hecho de que un letrado o un procurador puedan actuar aunque no  propiamente como tales profesionales es aun mas extraño y choca frontalmente el la claridad y seguridad jurídicas que deben inspirar los procesos modernos.
 
Llegados a este punto y tomando en cuenta la última redacción dada a dicho artículo y al objeto de resolver si  el apoderamiento implica que el abogado pueden asistir al acto en representación del interesado sin que lo haga ese (evidentemente si comparecen acompañándole no existe problema alguno) presenta dos  posibles soluciones:

A.- El apoderamiento de que habla el artículo 11.1 debe entenderse en su sentido literal siendo posibles por tanto los apoderamientos procesales a letrados para el solo acto de conciliación.

Si observamos el significado del termino apoderamiento en el diccionario de la RAE apenas tiene cuatro acepciones y la única que puede tener sentido en el contexto que nos ocupa la primera que consiste precisamente en dar poder a una persona para que represente a otra en juicio o fuera de él.

Además hay que tener en cuenta que  en la redacción original se distinguía entre la comparecencia como apoderados para el acto de conciliación y la de auxiliares para los juicios verbales. Y en la última redacción se unifican ambas posibilidades y pueden comparecer como apoderados o auxiliares tanto en los juicios  verbales como en los actos de conciliación. Por lo tanto si se distingue entre su función de auxilio o asesoramiento del interesado – en cuyo caso le acompaña- y la de apoderamiento, es porque esta ultima posibilidad tiene un significado diferente e implica que puede ostentar la representación del interesado sin que este comparezca.

 Si bien es cierto que en su redacción original  el precepto guardaba reacción con la necesidad de que la parte fuera acompañada de un hombre bueno para facilitar el acuerdo y para tener un asesoramiento de su confianza, y que en un primer momento  letrado y procurador no actuaban en cuanto tales profesionales, también es cierto que tal norma debe adecuarse a nuestro tiempo  en el que la situación socioeconómica no guarda parecido con la de finales del siglo XIX ( art 3 Cc) y que la indefinición de quien esta interviniendo no como letrado  o como procurador aunque lo sea, en defensa y representación de los derechos de la parte, no es compatible con  la necesaria claridad y seguridad jurídica en el proceso  y fomenta decisiones de indefensión encubierta.

En definitiva el termino apoderamiento no es mas que una forma de comparecer por sí la parte ya prevista en el artículo 4 pero no para todo el proceso  de conciliación sino únicamente para el acto concreto de la conciliación.


B.- El apoderamiento del artículo 11.1 debe entenderse en el sentido de que puede acompañar  a su cliente siendo apoderado por este para hablar en su nombre y auxilio pero sin ostentar su representación procesal.

A favor de esta posición se puede argüir:

Por un lado el origen y finalidad inicial del precepto además de ser más acorde con los principios marcados en el artículo 3 y 4
Por otra parte si apoderamiento es equivalente de representación carece de sentido que se otorgue dicha facultad a los procuradores que ya la tenían en virtud del artículo 3 y 4  ya que aun no habiendo comparecido inicialmente con dicho profesional, por son ser necesario, en cualquier momento  del proceso puede hacer uso de dicha facultad. Por lo tanto el término apoderamiento del artículo11.1 debe tener otro significado.
Tampoco cabe estimar que dicho artículo amplia el ámbito de actuación de los letrados a la presentación en el acto de  conciliación y de los procuradores  a la defensa en los juicios verbales. Ya que, como hemos indicado, ello no es cierto en el caso de los procuradores para los que el artículo 11 no aporta nada.
Porque  en su ultima redacción el art 11 indica que el letrado puede comparecer como apoderado tanto en el acto de conciliación como en el juicio verbal y sin embargo luego observamos que en la regulación del juicio verbal  esta posibilidad no se permitía ya que el artículo 730 establecía “podrá concurrir, acompañando a los interesados y para hablar en su nombre, la persona que elijan, que deberá reunir la condición de Letrado o Procurador en ejercicio”. De lo que resulta que el letrado puede asistir a la parte acompañándola pero no representarla. Por lo que si no es cierta esta posibilidad para el juicio verbal tampoco lo será para el acto de conciliación.
Porque la partícula “o” utilizada para indicar que podía comparecer como apoderados o de hombres buenos tiene un además de una acepción disyuntiva también otra acepción de equivalencia, que es la que pretendió la regulación original y el hombre bueno no representaba a la parte sino que lo acompañaba.
Porque la indicada inoperancia de la mayoría del precepto ya tratada anteriormente  viene a indicar que abogado y procurador no eran tratados en él exactamente como tales y los conceptos de representación y defensa que se manejan no son de estricta ortodoxia procesal  sino  que  ambos profesionales siguen  interviniendo como hombres buenos o  ciudadano de confianza llamado para hablar en su nombre y auxiliar a la parte.


En conclusión, cualquiera de ambas posiciones tiene sus argumentos y razones  que permiten mantenerlas racionalmente.

En todo caso se trata de un problema no se prevé subsista largo plazo ya que el anteproyecto de LJV acabará definitivamente con él. En el informe del anteproyecto se indica que “se sopeso la posibilidad de exigir la necesidad de intervenir con abogado y procurador. Tras amplia reflexión en el seno de la ponencia se decidió seguir un sistema similar al actual, permitiendo la comparecencia de los interesados por si, o a través de su representación legal, pero estableciendo que si lo hacen a través de otra persona deba ser un procurador. Se opto por una solución ecléctica en cuanto a la asistencia de abogado eximiendo de ella en los asuntos urgentes y en los de cuantía inferior a 2400 €.”

La EM Apdo. V, señala que “se dispone que esos – los interesados- podrán comparecer por si mismo pero no mediante otros apoderados. Se establece asimismo la necesidad de que los interesados  sean dirigidos por Abogado, salvo en determinados supuestos establecidos en la ley” y el art 6.1 establece que en todos los procedimientos pueden los profesionales comparecer por si mismos conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la LEC, pero no se admitirá comparecencia por medio de representantes voluntarios que no sean Procuradores. Al mismo tiempo se establece la necesidad de estar dirigido por letrado saldo en  los actos de conciliación y en otros supuestos que señala
 

LA REPRESENTACION PROCESAL EN EL JUICIO MONITORIO

La LEC 1/2000 mantiene y reafirma el  principio  de división de funciones entre abogados y procuradores y entrega el monopolio de la representación procesal a los procuradores  eliminando algunas peculiaridades obsoletas  y manteniéndose únicamente la excepción de aquellos asuntos que por su escasa relevancia la ley entiende que pueda la parte comparecer “por si misma”.

El problema surge de la interpretación que determinadas entidades  realizaban de este termino con motivo de de la previsión del artículo 814.2 LEC respecto a la  no necesidad de intervención de procurador y letrado en la petición inicial del proceso monitorio, presentado demandas monitorias letrados como apoderados de dichas entidades.

En principio no existe inconveniente alguno en que un letrado sea además legal representante de una persona jurídica, casos estos en los que no existe obstáculo alguno ya que su actuación es plenamente regular.

Distinto es el supuesto de que el letrado no sea el legal representante de la entidad y únicamente  ostente un apoderamiento procesal, de tal manera que sólo se le conceden poderes dentro del ámbito del proceso, sin importar lo amplios que puedan ser, pero no puede actuar obligando a la entidad en el trafico jurídico  ordinario de la mercantil. Estos poderes, en el ámbito procesal civil, suponer un fraude de ley ya que pretenden dar poderes reducidos al ámbito estrictamente procesal a alguien que no es procurador (con la salvedad de la posibilidad del art 11.1 para el acto de conciliación).

En la antigua LEC el tema se trataba en dos artículos: el 3 que establecía el monopolio de la representación procesal a favor del procurador y el artículo 4 que contemplaba la excepción de comparecencia de los interesados “por sí mismos, pero no valiéndose de otra persona que no sea procurador habilitado en los pueblos donde los haya” (salvo, excepción de la excepción, que se tratase de factor mercantil con poderes inscritos en el registro mercantil) .

En la actualidad el artículo 23 se limita a establecer que con carácter general se debe comparecer por medio de procurador salvo determinados supuestos en los que la parte puede comparecer por si misma. Lo que a su vez nos remite  al artículo 7 dedicado a la comparecencia en juicio y representación.

En el caso de las personas físicas  no se plantea excesivo problema ya que deben comparecer estas o quienes  tengan atribuida su representación o bien con la asistencia, autorización, habilitación o defensor exigidos en la ley. No se trata de representación voluntaria sino de aquella regulada expresamente en la ley .

En el caso de las personas jurídicas  comparecerán por ellas “quienes legalmente las representen”. Se trata de la llamada representación orgánica. Al ser la persona jurídica una creación legal es la misma ley la que se encarga de determinar los órganos encargados de la formación y expresión de su voluntad y dichos órganos  cuya capacidad  proviene directamente de la ley .

El problema estriba en si los apoderamientos voluntarios que  tales órganos otorguen  tienen trascendencia en el ámbito procesal. Como acertadamente expresa el auto AP Madrid sec. 14ª de 13 marzo 2005 Diario La Ley nº 6338 de 13 de octubre de 2005  señala: “El tema que nos corresponde analizar en este recurso de apelación interpuesto contra un auto dictado en un procedimiento monitorio, donde no es necesario la intervención de procurador (artículo 814.2 de la LEC), es determinar, respecto a las personas jurídicas, quien puede actuar ante los Tribunales cuando no se apodere a un procurador. En definitiva debe decidirse si, en tales supuestos, la representación sólo puede encomendarse a las personas físicas que forman parte del órgano de administración, a quienes la ley les encomienda la representación de las mismas, que es lo que entendió el Juzgado n.º 46 de Madrid en la resolución apelada, o si se puede apoderar a cualquier otra persona para representarlas, que es lo que defiende la entidad actora, H S F, Establecimiento Financiero de Crédito que ha presentado el recurso ante el que nos encontramos. Segundo. Para regular esta situación, la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en su artículo 4 establecía, para los procedimientos en que no era preceptiva la presencia de procurador, que los interesados deberían comparecer por sí mismos pero no valiéndose de otra persona que no fuera procurador, haciendo una salvedad respecto a las personas jurídicas, en cuanto aceptaba que pudiesen actuar en su nombre los "factores mercantiles cuyos apoderamientos consten inscritos en el Registro Mercantil para ostentar la personalidad de sus mandantes en los actos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento o la empresa", manteniendo silencio la actual ley al respecto al tratar la materia en el artículo 23.2, por lo que la solución deberá encontrarse compaginando el silencio de tal disposición con lo establecido en el artículo 7.4 de la misma ley que establece que la comparecencia de las personas jurídicas deberá hacerse a través de aquellos que "legalmente las representen".

En este punto pueden adoptarse dos posiciones:

a) posición estricta: Solo la representación orgánica  puede comparecer por la persona jurídica. Entre sus argumentos debe tomarse en cuenta la desaparición de la habilitación al factor mercantil.  Como indica el referido auto de 13 de marzo de 2005 en esta posición podemos encontrar “un grupo de resoluciones, entre la que podemos citar la de octubre de 2002 de La Coruña (Sección 4.ª), de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 12 de noviembre de 2003 (Sección 3.ª) (LA LEY JURIS. 1542139/2003), interpretan la materia de modo restrictivo, por lo que para determinar quienes sean los representantes legales deberemos acudir a las normas concretas que regulan la persona jurídica interesada en el proceso, y así ante una sociedad anónima, como es la que nos encontramos, atienden a lo dispuesto en el artículo 128 de la LSA, determinando que deben ser los miembros del órgano de representación, recordando que el artículo 438 de la LOPJ establece una especia de reserva a favor de los procuradores, pues exclusivamente a los mismos le corresponde la representación de las partes en todo tipo de procesos. Ahora bien como el citado precepto establece una excepción, "salvo que la ley autorice otra cosa" debemos entender que el artículo invocado de la Ley Orgánica del Poder judicial no puede ser definitivo en este conflicto, al encontrarnos ante una de los supuestos excepcionales a los que alude el precepto.”


b) posición amplia.-  admite no solo la representación orgánica sino la voluntaria siempre que tal posibilidad este contemplada en la ley , o como indica el auto de la sección 14 que venimos siguiendo , existe “otro grupo de resoluciones, entre la que se encuentra la de 6 de junio de 2002 de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), interpreta con mayor flexibilidad el término "legalmente las representen", considerando que deben incluirse dentro del mismo a los apoderados voluntarios, ya que debe tenerse presente que, en función de lo dispuesto en el artículo 141 de la citada Ley de Sociedades Anónimas, los miembros del órgano de administración pueden delegar tales funciones y apoderar a cualquier persona para representar a la sociedad, considerando, por tanto, que tan "legal" es esta representación, que puede ampliarse al ámbito procesal, como la que ostentan los miembros del órgano de administración. Cuarto. Dada la intensa actividad procesal de determinadas personas jurídicas, como es el caso de las entidades de crédito, y el ámbito territorial de su actuación, resulta difícil defender un criterio muy restrictivo en esta materia salvo que limitemos sensiblemente para las mismas la facultad que concede la ley para comparecer por sí mismas, problema que, tal vez pudiera solucionarse admitiendo que, como hacía la anterior legislación, pudiesen comparecer también ante los tribunales sus apoderados con facultades materiales concretas cuando el objeto del litigio se refiera al giro o tráfico que les hubiera sido encomendado dentro de la persona jurídica, decisión que hemos adoptado en esta Sección de la Audiencia Provincial en otros supuestos”
Con independencia de que los argumentos de la primera postura son dignos de ser tenidos en cuenta debemos decantarnos claramente por la segunda toda vez que si la posibilidad de apoderamiento voluntario con el efecto de vincular a la sociedad en los negocios jurídicos del mundo real esta permitida resultaría absurdo limitarla en el ámbito procesal sin que por ello se obtuviera beneficio alguno para el proceso. Evidentemente quien tiene capacidad para obligar a una persona jurídica realizando un acto o contrato dentro del marco de las facultades conferidas y con el cumplimiento de los requisitos legales previstos (básicamente  inscripción en determinados registros) puede también comparecer en juicio para defender dichos actos o contratos.

Cualquiera que sea la posición que se adopte este es un tema distinto del que nos ocupa en el que el apoderamiento tiene carácter estrictamente procesal y por lo tanto el apoderado no es órgano de representación de la sociedad ni apoderado con los requisitos legales para obligar a la sociedad en el ámbito propio de su actuación en el mundo real.

El tema no es nuevo y ya se planteaba anteriormente con ocasión de la práctica de la prueba de confesión en la que letrados con poderes estrictamente procesales pretendían declarar por la entidad jurídica.

El termino mismo de poder procesal a favor de persona distinta de un procurador es, en el ámbito del proceso civil (con la posible excepción del acto de conciliación que ya hemos tratado ante), una contradicción in terminis ya sea el apoderado un letrado, un fontanero o un astronauta. Y debe ser inadmitido.

En este sentido existe multitud de resoluciones si bien citaremos a modo de ejemplo el auto de la AP Valencia, sec. 6ª, de 1-6-2002, nº 112/2002, rec. 84/2002. Pte: Martorell Zulueta, Purificación, en un supuesto similar inadmitió y archivó la demanda de procedimiento monitorio formulado al no subsanarse el defecto de representación. Indica la Sala que el poder general para pleitos otorgado por el banco demandante lo fue por su letrado, que no ostentaba la condición de administrador de dicha sociedad y ni siquiera constaba su condición de factor mercantil, con lo que no era representante legal de la actora, y su actuación ha ido encaminada a sustituir la representación técnica que está conferida al procurador. Dice la citada resolución que. “2) Es opinión de la Sala, pese a lo argumentado por el recurrente, que el poder conferido no es en los términos que se sustenta en su escrito de interposición del recurso de apelación, ni ostentan el letrado otorgante del mismo ni el que suscribe el documento la condición de administrador de la sociedad demandante en los términos prevenidos en la Ley de Sociedades Anónimas  EDL 1989/15265, ni consta siquiera su condición de factores mercantiles, de manera que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida ya que no se ha producido vulneración alguna de la normativa que se invoca por el recurrente, a saber: a. No hay vulneración del art. 7.4 de la LEC 1/2000  EDL 2000/77463 porque como se argumenta, el letrado que presenta la demanda no ostenta la condición del legal representante de la entidad actora por el mero hecho de que se le confiera un poder de representación procesal, de manera que no ostentando legalmente la representación de la persona jurídica en su ámbito propio de actuación, no puede comparecer en juicio en los términos indicados por el precepto ya que la comparecencia en juicio en defecto de Procurador esta reservada en las personas jurídicas a quienes legalmente las representen, sin que consecuentemente pueda considerarse vulnerado el contenido del apartado 1 del párrafo segundo del art. 23 del mismo texto legal  EDL 2000/77463, en relación con los arts. 31  EDL 2000/77463 y 814  EDL 2000/77463 que se citan como infringidos, ya que no se puede confundir la representación procesal con la representación legal; b. No hay vulneración de los arts. 281 y 282 del Código de Comercio  EDL 1885/1q , pues como se ha indicado con anterioridad, no consta que el letrado impugnante ostente la condición de factor mercantil en los términos que resultan de la norma por el mero hecho de que se le haya otorgado el poder de representación procesal, ni que el letrado que le subapodera tenga la facultad de actuar en el tráfico de la empresa en los términos que resultan de los indicados preceptos, sino únicamente la facultad de actuar en el ámbito procesal en la forma en que ordinariamente se actúa ante los Tribunales, de manera que ni ostentan la representación de la sociedad ni actúan como apoderados o mandatarios generales o singulares, en los términos que se alegan. Ciertamente, del contenido del art. 128 de la Ley de Sociedades Anónimas  EDL 1989/15265 se desprende que la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada en los estatutos, pero como se ha venido reiterando en apartados anteriores, la Sala considera que no está acreditado por medio del poder que se aporta que el letrado que suscribe la demanda ostente la condición de administrador cuyo nombramiento conste inscrito en el Registro Mercantil; c. Pese a lo que se indica en su escrito de interposición del recurso, lo que pretende el letrado es sustituir con su actuación la representación técnica que en nuestro derecho está conferida al Procurador, en los términos que resulta del contenido del art. 23 de la Ley de Enjuiciamiento. En el mismo sentido el auto nº 216 de 30 de octubre del 2002 dictado por la sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia. También el auto de la AP Guadalajara, sec. 1ª, A 21-11-2002, (nº 88/2002, rec. 318/2002. Pte: Serrano Frías, Isabel) resolvió que tratándose de delegación para comparecencia en juicio, la representación voluntaria ha de otorgarse a un procurador. Dice la citada resolución La resolución impugnada que inadmite a trámite la demanda presentada por el Letrado Sr. Sarralde en nombre y representación del "BS., S.A.", instando a la parte actora a comparecer por sí mismo a través de su representante legal o representada, por medio de Procurador acude a la distinción entre representación legal y voluntaria. En concreto y por lo que se refiere a las sociedades mercantiles pueden actuar en juicio por medio de sus representantes que figuran en sus estatutos o reglamentos internos, debiendo surgir la representación legal de una escritura pública y estar inscrito en el Registro Mercantil, no obstante lo cual puede el representante delegar estas funciones en otras personas mediante poder notarial que establezca los límites del mandato. Y este es el supuesto que se nos plantea en el que la persona jurídica ha acudido a la representación voluntaria designando representante por delegación, opción que rechaza el juez a quo entendiendo que necesariamente ha de intervenir la representación legal originaria. Entiende esta Sala que conforme establece el art. 7 de la LEC  EDL 2000/77463 que alude a quienes legalmente les represente, lo que nos exige una remisión de la LSA cuyo artículo 128  EDL 1989/15265 que atribuye la representación en juicio o fuera de él a los administradores en la forma determinada en los estatutos, que implica como la representación orgánica, que es la verdadera representación legal, corresponde a las administradores frente a la representación inorgánica o apoderamiento que basa su actuación en una relación de mandato. Así mientras el Consejo de Administración o el administrador en general no es un mandatario sino un órgano configurado así por la LSA  EDL 1989/15265 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la DGRN siendo pues la Ley la que fija el ámbito de los poderes representativos de los administradores, resultando ineficaz frente a terceros cualquier limitación de dichas facultades produciendo únicamente efectos internos, mientras que los apoderamientos tienen su origen en una relación contractual de mandato a la que se aplicará las prevenciones del art. 1.713 CC  EDL 1889/1.Sentada así la diferencia entre representación orgánica, legalmente definida y delimitada y voluntaria o por delegación hay que entender que el concepto de representante legal al que se refiere la ley procesal civil es al representante originario, orgánico y que ello no impide sin embargo la delegación si bien tratándose de comparecencia en juicio, habrá de otorgarse la representación voluntaria a quien esté encomendada esta función de representación procesal, el Procurador. Consecuencia de lo expuesto es la íntegra confirmación de la resolución impugnada”.


El auto de 13/3/05 además de coincidir en el tema principal añade un argumento adicional relativo a la condición de letrado del apoderado y a las ventajas procesales y la quiebra del principio de igualdad de partes que ello podría conllevar:;  “Ahora bien, si analizamos el caso que nos ocupa en este procedimiento vemos que la persona que acude en representación de H*** ostenta un poder estrictamente procesal, que simplemente le faculta para actuaciones procesales, especialmente para los procedimientos monitorios, sin que se le conceda ninguna facultad sobre relaciones jurídicas o derechos sustantivos o materiales de la sociedad. Cualquiera que sea la opinión que tengamos ante este problema consideremos que no debemos aceptar un apoderamiento puramente procesal, como ante el que nos encontramos, pues podría arrastrarnos a situaciones fraudulentas y no queridas por el legislador, pues si desligamos totalmente la representación procesal de la sociedad de una relación previa con la persona jurídica con facultades materiales, nada impediría, en este caso no lo sabemos ya que no se indica la profesión de los apoderados, que tales poderes se confieren a letrados en ejercicio con lo que, a través de estos” apoderamientos procesales", se podría quebrar la situación de igualdad que el legislador ha querido establecer en los procesos en los que no sea preceptiva su presencia, pues no podemos olvidar que en estos casos cuando una parte se valga o quiera valer de un letrado, la ley obliga (ver artículo 32 LEC) a poner este hecho en conocimiento de la contraria para que pueda adoptar las medidas que estime necesarias en defensa de su derecho, pero en estos casos al desconocer la condición del apoderado que, además, no acude como letrado sino como representante de una de las partes en litigio, no podríamos realizar el mínimo control. Podría decirse que este peligro no existe en la fase inicial del procedimiento monitorio, pero no podemos olvidar que si existiese oposición y se tratase de un asunto de cuantía inferior a 900 euros, automáticamente se convocaría a las partes a un juicio verbal con lo que se produciría el mismo efecto negativo que debemos excluir”.

Por tanto y como conclusión en el proceso monitorio la demanda inicial puede ser firmada bien por procurador o por la misma parte pero si lo hace  está debe tratarse de  un representante orgánico de la persona jurídica o de un  apoderado conforme a las normas reguladoras con capacidad para actuar y obligar a la entidad en el ámbito de actuación propio de esta –   el supuesto del factor mercantil previsto en el antiguo artículo 4 LEC 1881- pero no una  un apoderado con poderes exclusivamente procesales en quien no concurra la cualidad de procurador.


9º  Personación del Procurador en el Recurso de Apelación, dimanante de procedimiento civil, ante la  Audiencia Provincial y su incidencia a efectos de tasación de las costas procesales.


Ponencia de D. Isaac Bernabeu Pérez
Secretario Judicial

Son tres las preguntas a responder la primera de ellas es si es necesario la personación ante la Audiencia Provincial, la segunda de ellas es la habilitación del Procurador, y la tercera de ellas es la incidencia de la personación en la tasación de costas procesales.
 ¿Es preceptiva la personación ante la Audiencia Provincial?
 Sí. El artículo 463 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero, fue reformado por la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, esta nueva redacción del artículo 463 de la Ley de Enjuiciamiento Civil entró en vigor el día 11 de julio de 2003 en aplicación de lo establecido en la Disposición final trigésimo quinta de la Ley Concursal, dicho artículo fija la obligación de los juzgados de primera instancia de emplazar a las partes por término de treinta días ante la audiencia provincial . 
 El emplazamiento a las partes por treinta días no puede significar otra cosa que  es para que se personen en la correspondiente Audiencia Provincial, lo que la ley no establece expresamente es la sanción para la parte de la no personación.
 El Tribunal Supremo en su auto de fecha 17 de Mayo de 2005, establece que la sanción que conlleva en no personarse en el plazo de treinta días ante él en un recurso de apelación es la de declarar desierto el recurso de casación, que aplicándolo al recurso de apelación la sanción será lógicamente la de declarar desierto el recurso de apelación .
 Aun pesar de la redacción del artículo 463 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de la resolución del Tribunal Supremo citada, como la del Tribunal Constitucional a la que se hace referencia en la resolución del Tribunal Supremo, hay varias audiencias que tramitan el recurso de apelación si exigir la personación ante la misma del Procurador de Instancia-
¿Qué procurador se puede personar ante la Audiencia Provincial?
De la lectura combinada del apartado primero del artículo 23 de la Ley de Enjuiciamiento Civil  que hable de “procurador habilitado” y del apartado primero  y segundo  del artículo 13 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España que liga el ejercicio profesional del Procurador a un territorio (partido judicial), hay que concluir que el Procurador que debe personarse ante la Audiencia Provincial correspondiente es el Procurador del partido judicial donde radique la sede de la Audiencia Provincial y no el de otra demarcación judicial.
Ya que otra interpretación llevaría al final a romper el ámbito territorial y cualquier Procurador podría ejercer su profesión en cualquier partido judicial.
Su incidencia con respecto a la tasación de costas.
El problema surge en aquellas audiencias provinciales en las que se tramita la apelación sin necesidad de la personación de la parte ante ella notificando al Procurador de instancia de otro partido judicial distinto de la sede de la Audiencia Provincial las resoluciones que se dictan, sucediendo así cuando la apelación se efectúa tan solo por una cuestión de derecho.
En este supuesto hay que preguntarse ¿Qué pasa con el derecho reconocido en el apartado b) del artículo 49 del libro de aranceles ?
Lo cierto es que la respuesta es difícil, ya que el Procurador de instancia no habilitado ha mantenido una actitud pasiva (no ha presentado escrito alguno ante la Audiencia) simplemente a él se le ha notificado las resoluciones de la segunda instancia (por exhorto o por acuse de recibo).
Por otro lado no puede pedir él que se tasen las costas al no estar habilitado para actuar ante la Audiencia e incluso la presentación de un escrito por parte del Procurador no habilitado ante la Audiencia incluso podría considerarse una infracción grave prevista en la letra a) del artículo 66, si se es calificada como un incumplimiento grave de las normas estatutarias.
Por otro lado aceptar que un Procurador habilitado presente la solicitud de tasación de costas solicitando que incluya los derechos de un Procurador no habilitado, es ir en contra lo dispuesto en el artículo 23 y aceptar que es válida la actuación del Procurador no habilitado conforme al Estatuto General de los Procuradores.
También por otro lado no reclamar esas costas es perderlas.
A la vista de este planteamiento y teniendo en cuenta el principio de territorialidad que prevé el ya citado artículo 13 del Estatuto y la redacción literal que da el artículo 49 del Arancel que dice “Por la intervención del procurador ante la Audiencia”, y por tanto el no habilitado no puede actuar ante la Audiencia, ya que si consideramos que puede actuar ante la Audiencia el Procurador esta infringiendo una norma estatutaria y vulnerando el artículo 23 de la Ley (distinto es que la Audiencia le notifique las resoluciones que dicte por considerar la misma que la utilización del Procurador de instancia le es válida para dar por notificada sus resoluciones), éste en tanto no se modifique la redacción del artículo 13 del Estatuto y del artículo 49 del Arancel no puede exigir las costas de la segunda instancia previstas en el apartado b) del artículo 49.

 

Ponencia de D. Enrique de la Cruz
Procurador de los Tribunales


Una de las polémicas que se ha suscitado en la práctica de los Tribunales tras la aprobación  de la LEC 1/2000, ha sido referente al trámite de acceso  a las Audiencia Provincial en el recurso de Apelación y la no contemplación del emplazamiento de las partes para la comparecencia ante la misma. Ello dio lugar a una disparidad de actuaciones por parte de las diferentes Audiencias, pero esta polémica concluyó en una reforma del Art 463.1 de la LEC en la Disposición Final Tercera, apartado 4 de la Ley Concursal 22/03, modificando dicho artículo y en donde se incluye la necesidad del emplazamiento a las partes por término de 30 días.
 Dicha modificación se introduce como consecuencia de los problemas detectados ante la laguna referida en cuanto a la ausencia de concesión de plazo para la comparecencia de los recurrentes ante el órgano superior, emplazamiento que se efectuaba hasta la aprobación de la nueva LEC 1/2000.
 Sin embargo esta reforma no acaba con la problemática ya surgida anteriormente, puesto que nada dice sobre las consecuencias de la no personación en el plazo indicado, abriendo la puerta a posturas doctrinales distintas, siendo la mayoritaria la de que se debe declarar desierto el recurso y la minoritaria, la de indicar que no hace falta dicha personación toda vez que en los autos que se remiten ya obran unidos los escritos de formalización de la apelación y su oposición o impugnación a la misma.
 La postura del Tribunal Supremo se ha pronunciado en autos de 17/5/05 resolviendo que la no personación del recurrente dentro del plazo fijado, supone declarar desierto el Recurso, por vulnerar los artículos 472 y 482.1 de la LEC, aportándose en tres razones:
 1º.- La reforma obliga al emplazamiento de las partes por 30 días y la consecuencia lógica y evidente de la nueva redacción del artículo 472 y 482 es que el recurrente tiene la “obligación” de personarse en tiempo y forma ante el Tribunal  “ad quem” del que precisamente solicita su tutela, siendo la deserción el efecto implícito.
 Si la personación fuera optativa y sin consecuencia alguna, ¿qué sentido tendría el emlazamiento y para qué se produjo la indicada reforma?
  2º.- A esta conclusión también llega el Auto citado del T. Supremo atendiendo al contexto normativo en el que se haya ubicado, resultando tradicional en nuestro ordenamiento procesal la declaración como desierto  y el efecto devolutivo en caso de no personarse en el tiempo oportuno.
  3º.- La deserción no puede considerarse como límite al acceso al Recurso, así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en Auto de 6/7/ /2004.. Además el T. Supremo tiene resoluciones en este Sentencia, y las Audiencias de Málaga, Córdoba, Albacete, Huelva, Valladolid Cáceres, Ciudad Real, Las Palmas y Seccion 7ª y 9ª de la Audiencia de Alicante, con sede en Elche. Incluso en la Reunión de Presidentes de Audiencias Provinciales de noviembre de 2.002 en Gerona se llegó a la conclusión mayoritaria antes expuesta, incluso antes de la reforma efectuada por la Ley Concursal.

También existen otras posturas en las Audiencias Provinciales manteniendo que la no personación no puede dar lugar a declarar desierto el recurso por las siguientes razones:
  1º.-Que el Tribunal de apelación tiene todos los elementos (escrito formulando la Apelación, escrito de oposición o impugnación) para poder resolver el Recurso, por lo tanto la consecuencia de la no personación sería solo la no notificación de la resolución que recaiga.
  2º.-Que la reforma introducida no prevé taxativamente la consecuencia a la no personación.
  3º.- La personación encarece el coste del procedimiento, al tener que designar otro Procurador en sede de Apelación.
 Esta postura la mantienen las Audiencias Provinciales de Madrid, Burgos, Zaragoza y Secciones 5ª, 6ª de Alicante.
 
 PROBLEMATIVA SUSCITADA ENTRE PROCURADORES CUANTO EL JUZGADO DE 1º INSTANCIA RADICA EN UN PARTIDO JUDICIAL DIFERENTE AL DE SEGUDNA INSTANCIA

 Una vez expuestas las dos posturas a adoptar ante la falta de personación en el recurso de Apelación ante el Órgano superior, tenemos que analizar cómo estas consecuencias influyen y repercuten en el deber de actuación de Procurador y en sus diferentes responsabilidades civiles y disciplinarias.
 En primer lugar, cuando el Tribunal entienda que la falta de personación conlleva la declaración de desierto del Recurso, no debemos de perder de vista la Sentencia del Tribunal Supremo de 26/9/05 que sostiene que el deber de personación de Procurador, no requiere instrucción alguna por parte del Letrado y declara la responsabilidad del Procurador n por no personarse en la segunda instancia, dado que esa actuación no precisa la firma de Letrado y el Procurador debe hacer lo necesario para que no se perjudique la acción, una vez entablado el recurso, Es decir, no puede entenderse que la ausencia de instrucciones precisas por parte de los Abogados origine incertidumbre alguna sobre la absoluta necesidad de mantener la apelación.
 También en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 11/5/2006 que viene a decir que la falta de personación del Procurador ante la Audiencia Provincial pondría conllevar la existencia de responsabilidad civil profesional, si se declarase desierto el Recurso.
 Si el Procurador de la 1º instancia puede actual también en la 2ª instancia por ser el mismo partido judicial o unidad de actuación, está claro que debe presentar el correspondiente escrito de personación sin esperar instrucción alguna.

 Para el caso de que el Procurador de  la 1º instancia no pueda actual en la Audiencia Provincial ¿ debería dar instrucciones a un compañero para que lo hiciera en cumplimiento de su mandato?. Este ponente entiende que nada impediría lo apuntado pero que en la práctica, el Procurador de la instancia se ha de asegurar, bien a través del Letrado o de su cliente, que el compañero habilitado en partido en donde radica la Audiencia, se haya personado.

 Cuando el Tribunal entiende que la consecuencia de la no personación no es otra que la a falta de notificación de las resolución judicial al Procurador que ha ostentado la representación en la 1º instancia, es práctica habitual en los Tribunales que sostienen esta tesis que se notifique al Procurador de 1ª Instancia a través de correo certificado o mediante exhorto la resolución que estimen necesaria, y ello ha dado lugar a desencuentros entre Procuradores pertenecientes  a un mismo Colegio, pero ejercientes en distintos partidos judiciales.
 Parece necesario en este punto recordar aspectos básicos de nuestra profesión y de la LEC, concretamente el art. 23 de la misma que dice que la comparecencia en juicio será por medio de Procurador legalmente habilitado para actuar en el Tribunal que conozca el juicio,
 Por otro lado, nuestro Estatuto General de Procuradores se sigue subrayando que el ejercicio de la procura es de carácter territorial y la habilitación para ejercer la profesión lo es solo con relación a una determinada demarcación.
 Esto que parece obvio no parece contemplarlo algunos Tribunales, y en ocasiones el Procurador recibe una notificación con falta absoluta de habilidad territorial y mandato procesal.
 La Audiencia de Granda en autos de 9/3/2003 ya dijo que “una cosa es que actual con un Procurador inhábil por razones geográficas no genere indefensión y que deba activarse la debida subsanación y otra, que se prescinda de que se cumplan las condiciones básicas del apoderado profesional que marca la Ley•”.

 La actitud del Procurador de la instancia no ejerciente en el partido judicial en donde radica el Tribunal de la Apelación, debería ser la de rechazar la notificación, puesto que en virtud del art. 23 de la LEC, no está legalmente habilitado para actuar ante la Audiencia, ni por tanto , para recibir notificaciones, máxime cuando la Ley prevé expresamente la personación ante la Audiencia Provincial.

 Luego surge otra cuestión, como consecuencia de la anterior. En el caso de haberse recibido las notificaciones el Procurador de la 1º Instancia ¿puede pedir en tasación de costas el 100% de los derechos arancelarios previstos para la 2º instancia?
 Este ponente entiende que no por dos razones:
 1º.- El art. 49.1 b) de los Aranceles (R.D. 1373/2003) establece el derecho para los Procuradores que intervengan ante la Audiencia Provincial en el trámite hasta Sentencia. El  Procurador que recibe la notificación de la resolución mediante exhorto o por correo certificado, no está actuando ante el Tribunal, lo está haciendo en todo caso, sustituyendo el domicilio de su cliente.
 2º.- Si partimos de dicha actuación como una ilegalidad, de mantera que incluso la recepción de esta notificación por parte del Procurador puede dar lugar a la incoación de un procedimiento sancionado por responsabilidad disciplinaria ¿Cómo se pretender que se pueda retribuir este comportamiento?


10º Presencia del Procurador en el acto de la designación “apud acta”.


Ponencia de D. Jerónimo Toledano Iturbe
Secretario Judicial

Aun cuando es este un tema que no parece esconder ninguna dificultad, el hecho mismo de que haya sido propuesto entre los que  se someten a examen en este  I Encuentro Secretarios Judiciales-Procuradores de los Tribunales de esta Comunidad, ya indica que en la práctica judicial se suscitan problemas.

De un somero examen del el articulado aplicable resulta que los artículos 24 y 25 regulan la actividad del poderdante y el 26 la procurador apoderado. Los epígrafes de dichos artículos son suficientemente explícitos: el primero de ellos aparece enunciado como “apoderamiento del procurador” y el último tras la de “Aceptación del poder”

El artículo 24 sólo exige que el poder sea otorgado por la parte a favor del procurador, bien ante notario bien ante Secretario Judicial, pero no impone que se acepte en dicho acto. Antes bien, de lo dispuesto en el artículo 26 que regula específicamente el aspecto de la aceptación del poder, resulta que esta se presume por el hecho de usar  de él el procurador. Es evidente que cabe que el procurador realice la aceptación del poder de forma expresa – en el mismo apud acta, en comparecencia posterior o en escritura publica-, pero también es significativo que la LEC contemple que la forma usual de aceptación sea la simple utilización del mismo  presentando  cualquier escrito o interviniendo en cualquier acto, haciendo uso del mismo.

El poder es un negocio jurídico unilateral y receptivo. Se produce por la sola manifestación de voluntad del poderdante  aunque necesita la concurrencia de la voluntad del apoderado aceptándolo. Esta voluntad puede ser expresa  o tacita (por el mero hecho de hacer uso de los poderes).Esta solución coincide con la establecida en el contrato de mandato del que el poder procesal no es sino una especialidad y cuya regulación resulta de aplicación subsidiaria,  conforme establece el art 27 LEC  recogiendo la jurisprudencia y doctrina anterior. En efecto el artículo 1710 Cc establece que “la aceptación puede ser también expresa o tacita, deducida esta ultima de actos del mandatario”. Además se observa que mientras que para el otorgamiento la LEC exige, como especialidad  frente al 1710, documento amparado en la fe publica, para la aceptación admite la norma general en el mandato.

Por otra parte ni en la legislación ni en la práctica  notarial se exige la aceptación del poder en la misma escritura de otorgamiento

La mecánica ordinaria del otorgamiento de poderes exige que  primero se otorguen y simultánea o posteriormente debe ser aceptado. Ello ocurre así en el caso de los poderes notariales que se han prestado con anterioridad a la demanda o contestación y que deben acompañarse con el primer escrito de la parte (art 264). Sin embargo el otorgamiento apud acta se establece en el artículo 24 una prescripción que, en la mayoría de los casos de presentación de escritos, resultará de imposible cumplimiento. Se indica que “deberá  ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación”. Dado que las demandas deben presentarse en Decanato (para que se proceda a su reparto so pena de nulidad articulo 68) antes de que este determinado el juzgado que conocerá del asunto, resulta que al no estar determinado el Juzgado tampoco se conoce al Secretario ante el que debe otorgarse el apud acta y por lo tanto será imposible otorgarla previa o simultáneamente y por lo tanto resulta que con la demanda el procurador acepta el poder antes de que este sea emitido.  Por otra parte en el caso de contestar a la demanda o con motivo de otros escritos posteriores conforme lo dispuesto en el articulo 135 ,273 y siguientes exigen que se presente ante la oficina o registro central establecido, que es un órgano o servicio de tipo administrativo y  cuyo Secretario no coincidirá con el que conoce del asunto siendo también difícil que el poder se otorgue previamente a la presentación del escrito. Únicamente en el caso de existiera un único juzgado y no exista necesidad de reparto de las demandas  ni tampoco servicio de presentación de escritos por coincidir con la única secretaria podría cumplirse el articulo 24.

Por tanto en la mayoría de los casos el poder apud acta se otorgara a posteriori, no solo porque la estructura y organización que la propia LEC 1/2000 diseña hacen imposible el cumplimiento estricto del articulo 24, sino porque en todo caso se trataría de un defecto subsanable  y por otra parte debe tenerse en cuenta que   previo al otorgamiento del poder existe ya un contrato de mandato del cliente al procurador  que aun cuando no esta formalizado produce efectos entre partes.

De todo lo dicho hay que concluir que la previsión que establece el articulo 24 en el sentido de que el poder apud acta se otorgue al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o antes de la primera actuación, deba interpretarse en el sentido de que no será posible proveer  la demanda, contestación o escrito o tener por personada a la parte en tanto no se otorgue el apud acta y que no habiéndolo realizado previa o simultáneamente, el juzgado competente  inmediatamente señalará plazo para subsanar otorgando el apoderamiento necesario.

En estos casos, dado que el procurador que no este presente desconoce el concreto poder que se le ha concedido ( poder general o especial, ex art. 25 LEC), y que el Secretario Judicial conforme establece el articulo 5 c) del RD 1608/2005, de 30 de diciembre, debe informar al poderdante del alcance y significado del poder que esta otorgando, bastará con facilitarle copia de dicho acto, entendiéndose tácitamente que si no manifiesta nada inmediatamente mantiene la aceptación del mismo prestada con anterioridad a su otorgamiento ( que al no estar condicionada aceptaba el poder sin importar la clase  del mismo).

En el caso de que el procurador asista a su cliente en el apud acta y si bien ya se considera que lo ha aceptado previamente al presentar la demanda, contestación o escrito, si quiere que conste expresamente su aceptación tampoco existe inconveniente en que se haga constar expresamente lo que ya había manifestado antes tácitamente.

Supuesto distinto es el del otorgamiento antes de la primera actuación, como ocurre  en el demandado en un proceso verbal que acude a juicio, no estando obligado a comparecer o personarse con anterioridad a dicho acto. En este supuesto el apud acta se otorgará  bien en documento redactado al efecto previamente si la parte llega con antelación suficiente al inicio de la vista, o bien, si no hay tiempo, en la misma acta de juicio  antes de dar cuenta el secretario y  abrirse formalmente el acto (reseñando el Secretario al dar cuenta al inicio de la vista esta circunstancia y la de que se tiene por personada a la parte en forma en el proceso a partir de este momento) . En este caso  poderdante y procurador estarán presentes y el poder se otorgara y aceptará en el mismo acto – aun cuando la simple asistencia del procurador al acto del juicio  supone ya la aceptación del mismo-.

En todo caso la aceptación es un acto personalísimo del procurador que no puede realizar otro procurador en su nombre. Esto tiene relación con las frecuentes sustituciones entre procuradores como consecuencia de la multiplicidad y coincidencia o proximidad de señalamiento en diferentes juzgados e incluso localidades.

La sustitución entre procuradores exige que el sustituido haya realizado al menos una actuación en el proceso. Podría pensarse que el hecho de enviar un sustituto es en sí ya una primera actuación y una aceptación del poder. Entenderlos que si no existe subapoderamiento – supuesto distinto de la sustitución-  debe existir un primer acto directo del procurador sustituido que revele de forma clara e indubitada su voluntad de aceptación. En tal sentido la manifestación del sustituto no satisface estas exigencias.  Por otra parte esta voluntad es fácilmente exteriorizable por medio de un escrito presentado con anterioridad al juicio o bien que presente en dicho acto el procurador sustituto, en el que conste que acepta el apoderamiento y se persona por su cliente.

La tesis que venimos manteniendo  se apoya además un argumento colateral y de futuro que se aprecia en la trayectoria legislativa seguida para posibilitar que el poder apud acta se otorgue ante el Secretario del Juzgado del domicilio de la parte y no ante el que conoce del asunto, lo que refuerza los razonamientos anteriores ya que entonces  no solo será jurídicamente innecesario sino que además también resultará físicamente imposible, en muchos casos, que el procurador se desplace para aceptar el poder en la misma apud acta.

En efecto, el art 281 LOPJ 6/85 establecía “el poder en que la parte otorgue su representación al procurador habrá de  (…)   ser conferido  por comparecencia ante el Secretario  judicial del tribunal que haya de conocer del asunto”. En la discusión de la LEC 1/2000 se intentó que el poder se pudiera también conferir ante el Secretario del Juzgado del domicilio, pero no fue posible ya que finalmente triunfo una enmienda contraria que estimaba, con buen sentido jurídico,  que dicho articulo infringiría el 281 LOPJ entonces vigente. Para solucionar este escollo  articulo  - y todo el titulo IV relativo a al documentación de actuaciones judiciales- ha  sido derogado por la reforma de la LOPJ  19/03 y el articulo 453 de la misma indica únicamente que el secretario  autorizará y documentara el otorgamiento de poderes conforme  a lo dispuesto en las leyes procesales. En el nuevo proyecto de reforma Lec se elimina el  inciso “que haya de conocer del asunto”.

En conclusión: no existe precepto alguno (más bien al contrario) ni argumentación lógica, gramatical, teleológica o sistemática alguna que exija que el procurador asista al apud acta de su cliente para aceptar simultáneamente en dicho acto el poder que se le otorga.

 

Ponencia de D. Francisco Gómez Brizuela
Procurador de los Tribunales

Dentro del breve espacio de tiempo del que disponemos, vamos a tratar de la comparecencia en la que se efectúa el apoderamiento apud-acta a favor del Procurador de los Tribunales de la forma más concisa posible.

 Para ello fijaremos cuatro extremos:

 1.- ¿Qué es el apoderamiento apud-acta?

 2.- Quien interviene, tanto en dicho apoderamiento, como en el efectuado ante Notario.

 3.- Aceptación del apoderamiento efectuado apud-acta por parte del Procurador. Y

 4.- Momento en el que se realiza la designación apud-acta.

 En primer lugar,  el apoderamiento apud-acta es el acto mediante el cual el poderdante otorga poder de representación a favor del Procurador, tanto general como especial.

El artículo 24-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece: “El poder en que la parte otorgue su representación al Procurador habrá de estar autorizado por Notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial del Tribunal que haya de conocer del asunto.”

En segundo lugar, tanto al efectuar dicho apoderamiento de forma notarial, como mediante comparecencia ante el Secretario del Juzgado o Tribunal, los únicos intervinientes en dicho acto son el poderdante y el fedatario público que autoriza el mismo, esto es el Notario o Secretario Judicial, nunca el apoderado, ya que en caso contrario nos encontraríamos con que el Procurador debería comparecer ante todas las Notarias de España en las que se fuera a otorgar un poder de representación procesal a su favor.

Salvo error, en ningún artículo de nuestra legislación figura la obligación de comparecer el apoderado con el poderdante para efectuar dicho apoderamiento, por lo que tampoco cabría la posibilidad de que sea el Oficial Habilitado del Procurador quien concurra con el poderdante ante el Juzgado o Tribunal para efectuar el apoderamiento apud-acta.

Otra cosa distinta es que el Procurador pueda acompañar o acompañe normalmente al poderdante para efectuar dicha comparecencia, asistiendo a su cliente, ante unas dependencias judiciales que desconoce tanto su funcionamiento como el lugar exacto al que se debe dirigirse para efectuar el apoderamiento.

EN TERCER LUGAR. Respecto a la aceptación de dicho poder por parte del Procurador.

El artículo 26 de la L.E.C. trata sobre la aceptación del poder y los deberes del Procurador.

En su apartado 1, se establece que “la aceptación del poder se presume por el hecho de usar de él el Procurador”, y una vez aceptado contrae con su cliente la serie de obligaciones que se determinan en dicho artículo.

Por tanto se puede entender que de forma tácita, se acepta el poder desde el mismo momento en que se presenta la demanda objeto del procedimiento, o bien la contestación a la misma según la parte a la que se represente, ya que en el acto de presentación del correspondiente escrito se está haciendo uso del poder.

Por otra parte, el encargo profesional queda aceptado, tácitamente, una vez obra en nuestro poder el escrito de demanda o contestación junto con los documentos correspondientes con el encargo y orden de preparación y presentación ante el Juzgado o Tribunal.

Seria incongruente hacerse cargo de una documentación para presentar en el Juzgado o Tribunal, preparar las correspondientes copias en el despacho, dar de alta el expediente y no aceptar el encargo profesional ni la representación del cliente.

EN CUARTO LUGAR, analizaremos el momento en el que se tiene que efectuar la comparecencia en la que se otorgue el apoderamiento apud-acta.

El artículo 24-2 de la L.E.C. dispone que la escritura de poder se acompañará al primer escrito que el procurador presente o, en su caso, al realizar la primera actuación, Y el otorgamiento apud-acta deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito, en su caso, antes de la primera actuación.

El Artículo 264 de la L.E.C., establece los Documentos Procesales que deben acompañar a la demanda o, en su caso, al comparecer a la vista de juicio verbal, siendo en primer lugar el poder notarial conferido al Procurador, siempre que éste intervenga y la representación no se otorgue apud-acta.

Si la misma se efectúa mediante poder notarial, no hay problema, por cuanto el mismo será acompañado al escrito de demanda o contestación y documentos recibidos por el Procurador,  si bien cuando la representación se otorgue en virtud de apoderamiento apud-acta tendremos que quedar a la espera de que la demanda sea repartida para poder efectuar la correspondiente comparecencia ante el Juzgado o Tribunal que conozca del procedimiento, mientras que si se trata de una contestación de demanda, dicho apoderamiento se podrá efectuar con anterioridad a dicha presentación, de forma simultánea o posteriormente cuando se sea requerido, en cuyo caso se debe fijar un plazo prudencial para su otorgamiento, nunca una audiencia, ya que caso contrario quedaría el procedimiento, forma indefinida, pendiente de la voluntad de la parte demandada, hasta que lo misma hiciera dicho apoderamiento apud-acta.

En los casos de juicios verbales entendemos que el apoderamiento se debe efectuar el mismo día que el señalado para la celebración del juicio, bien con anterioridad a dicha hora, o en el momento justo de su celebración, haciendo constar dicho apoderamiento en el encabezamiento del acta correspondiente, en este caso la aceptación del poder será de forma expresa, al estar presente en el otorgamiento el Procurador designado o bien su Oficial Habilitado.

Por todo ello se debe concluir que:

PRIMERO: El Procurador NO tiene obligación de estar presente en la comparecencia efectuada por el poderdante para otorgar poder a su favor, ya que es un acto en el que sólo interviene el poderdante y el Notario o Secretario Judicial que conoce del asunto.

SEGUNDO: Que dicha representación, queda aceptada de forma tácita por el hecho de usar el poder por parte del Procurador.


11º Alcance del Poder general para pleitos, en relación con el cobro de mandamientos de devolución por el Procurador.


Ponencia de D. Antonio Benavent Beneyto
Secretario Judicial

Esta materia se centra en la relación jurídica que existe entre  la persona que pretende iniciar un procedimiento ante la administración de justicia y el profesional que la tiene que representar dentro del mismo, así como la extensión que tenga y los efectos que produzca esta, cuando la propia ley establece que la intervención del representante es necesaria. Esta relación se regula en diferentes textos legales.

Por un lado tenemos el Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España.

En su Art. 1 declara que la Procura tiene como misión la representación técnica de quienes sean parte en cualquier clase de procedimiento.

El art. 3 define al Procurador como aquel que se encarga de la representación de su poderdante, y

El Art. 5.2 establece que la concreta representación con la que el procurador intervenga en juicio, se acreditará mediante apoderamiento expreso y suficiente.
En el punto 3 del mismo art. se preceptúa que las relaciones ente el procurador y su poderdante se regirán por las disposiciones contenidas en:
-las leyes,
-por las previsiones del Estatuto General, de la de los Consejos de colegios de las CC.AA., los particulares de cada Colegio y
-por las normas relativas al contrato de mandato y demás disposiciones que resulten aplicables.

Por otro lado, otra parte fundamental del contenido de la relación jurídica entre Procurador y cliente hay que buscarlo en el contrato de mandato. Su regulación viene recogida esencialmente en el Código Civil. Cabe señalar:

Art. 1709: Por el contrato de mandato se obliga una persona  a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.

Art. 1711. Se supone gratuito. No obstante si el mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie a que se refiera el mandato, se presume la obligación de retribuirlo.

Art. 1714. El mandatario no puede traspasar los límites del mandato.

Esta configuración abstracta se materializa en la realidad extraprocesal a través del poder que se otorga notarialmente, y dentro del procedimiento mediante el apoderamiento “apud acta”. Es un poder de “representación procesal”, por tanto se trata de un contrato de mandato con representación, y cuando en el mandato se actúa con representación, los derechos y obligaciones contraídos por el mandatario-representante se radican en el patrimonio del mandante.

Por su parte, la Lec., en su art. 24 regula el apoderamiento del Procurador, ya sea ante Notario o ante el Secretario.

Seguidamente se distingue, en el art. 25 entre poder general y poder especial, y en el art. 26 se regulan los “deberes del procurador”

Es del contenido de los derechos y obligaciones del  poder de donde se ha de sacar la conclusión sobre si procede o no, librar mandamientos de pago a nombre del procurador

Obligaciones:

 


El Código civil establece:

Art. 1720 CC. Todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aun cuando lo recibido no se debiera al segundo.

Art. 1724 CC. El mandatario debe intereses de las cantidades que haya aplicado a usos propios desde el día en que las aplicó, y de las que quede debiendo después de fenecido el mandato, desde que se haya constituido en mora.

Art. 1729.  El   mandatario   podrá   retener   en  prenda  las  cosas
que son objeto del mandato hasta que el mandante realice la indemnización y reembolso de que tratan los dos arts. Anteriores.


El Estatuto de los Procuradores preceptúa:

Art. 38 del Estatuto de los P.

Entre los deberes específicos se señala que están obligados a llevar un libro de cuentas  con los litigantes, que podrá llevarse de manera informatizada.
Deben rendir cuentas al cliente, especificando y detallando las cantidades percibidas de este, aclarando los pagos realizados en beneficio de su mandante y precisando su concepto e importe.

La Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa:

En su art. 26.7: por la aceptación del poder se obliga el procurador a pagar todos los gastos que se causaren a su instancia, excepto los honorarios de los abogados y los peritos, salvo que el poderdante le haya dado los fondos necesarios para su abono, lo cual está relacionado con lo previsto en el art. 29 de la L.E.C.  que establece que el poderdante está obligado a proveer de fondos al procurador, conforme a lo establecido por la legislación civil aplicable para el contrato de mandato.

 Parece lógico que si el Procurador está obligado a:

-Dar cuenta de todas las incidencias que se produzcan dentro del proceso, tanto procesales como económicas.

-A pagar los gastos que se generen en el procedimiento.

-Tiene que llevar un libro que registre todos los ingresos y gastos que tenga que hacer.

-Entregar al mandante cuanto haya recibido.

Y si  se contempla que el mandatario –Procurador- pueda recibir entregas y luego trasladarlas al mandante, hay que concluir que se pueden entregar cantidades por principal, intereses y costas al Procurador, librándose para ello Mandamientos de pago a su nombre.

Esto en el plano general, pero descendiendo al concreto de los poderes notariales cabe examinar algunas de las fórmulas que se emplean en los mismos:

Se faculta a los Procuradores a:

Percibir cantidades, indemnizatorias o no, resultantes de decisiones judiciales favorables a la parte poderdante, ya figure a nombre de poderdante o apoderado.

Hacer cobros y pagos, hacer y retirar consignaciones, fianzas, depósitos y costas, en nombre del poderdante, en cualquier procedimiento.

Percibir cantidades indemnizatorias o no, resultantes de decisiones judiciales favorables a la parte poderdante, ya figuren en nombre de poderdante o apoderado.

Solicitar y retirar los mandamientos de devolución de cantidades consignadas para pago de las responsabilidades económicas reclamadas en cualquiera de los procedimientos en que la poderdante sea parte.

Donde se nota a faltar la cobertura de estos pronunciamientos es en los apoderamientos “apud acta”, pienso que hay que incluir fórmulas similares que den mayor especificidad al apoderamiento judicial, si bien es cierto que en determinadas plazas ya se han elaborado protocolos o normas comunes de actuación que especifican y dan mayor contenido al apoderamiento que se hace ante el Secretario Judicial.

 

Cabe concluir que si están obligados a pagar los gastos que se efectúen en el procedimiento  también puede cobrar, máximo si el poder lo prevé, debiendo dar cuenta al poderdante, registrarlo en sus libros y liquidar la cuenta al finalizar el procedimiento.

Además todo este entramado de derechos y obligaciones está impregnado de la buena fe –el Procurador debe tener el comportamiento de un buen padre de familia-  en el cumplimiento de los contratos, que dota de sentido a toda la relación, le da una confianza que la hace operativa y eficaz, sin que se tenga que acudir a rígidos formalismos que lo único que hacen es dificultar, retrasar e impedir el funcionamiento normal de la Administración de justicia.
Por todo ello pienso que se puede librar el mandamiento de pago a nombre del procurador, una vez examinado el poder y comprobado que se ha previsto la posibilidad de cobrar.


Ponencia de Dª Carmen Rubio
Procuradora de los Tribunales

Primero de todo, decir que estamos de acuerdo con la exposición hecha por el secretario que me acompaña en la ponencia ( doy por sentado que la ponencia de D. Antonio Benavent esta en vuestro poder )

En el Poder General para pleitos por tradición y porque nuestro derecho se inspira en el principio de facultades concretas se enumeran exhaustivamente las facultades que se confieren al procurador, su amplitud depende de los términos de la escritura  en que se incluye, aunque comúnmente suelen contener todas las facultades necesarias para realizar actos procésales en todas las fases del proceso.

Efectivamente esto nos lleva a la dificultad de que dicha cuestión llegué a ser objeto debate jurisprudencial, pues en si misma no tiene contenido procesal alguno, ya que tal decisión no supone un perjuicio o gravamen para el recurrente.

Sin embargo nos encontramos ante la problemática de dichos poderes para cobrar mandamientos de devolución, en los cuales es necesario la inclusión expresa de  la palabra cobro.

CASUISTICA:

Si se trata de cobrar las costas en los mandamientos habría que distinguir dos casos:

Si se aportan las facturas porque las ha pagado el cliente deben emitirse el mismo a nombre de este.
Si se reclaman en nombre propio de los profesionales, el mandamiento se expedirá siempre a nombre de procurador. Incluso propondría que se hiciesen dos mandamientos uno para cada profesional con sus respectivas costas, ya que es evidente que el cliente no ha efectuado el pago correspondiente.

En todo caso hay sentencias contradictorias en uno y otro sentido (ejem: auto A.P. Salamanca del 31 de Octubre de 2005)

Y para terminar hacer mención a los apoderamientos apud-acta que cada vez son mas frecuentes, seria conveniente realizar un modelo plantilla, para unificar los criterios entre los Juzgados, en el cual se facultara al procurador para el cobro de mandamientos.

Muchas Gracias.
 
ENCUENTRO PROCURADORES SECRETARIOS
31 DE MARZO DE 2007


CONCLUSIONES Y DESARROLLO DEL DEBATE CON LAS INTERVENCIONES DE LOS PARTICIPANTES

 


1ª  Inclusión de la Tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en la Tasación de Costas.
Antonio Benavent:
Argumentos en contra de la exclusión:
No puede imponerse al sujeto pasivo, ya que si el vencedor en costas sí debe soportarle, puede que el condenado en costas no, por ejemplo por ser persona física.
No está previsto en el art. 241 LEC y este artículo es numerus clausus.
No es un derecho arancelario.
No depende del resultado del proceso, y sólo grava utilizar los Tribunales.

Argumentos a favor:
El ponente es partidario.
El propio art. 241.1º LEC desglosa gastos y costas. Por tanto serán gastos.
El catálogo del art. 241 no es cerrado: hay otros conceptos previstos en la Ley e incluibles.
Es un gasto necesario pues sin tasa no se da curso al proceso.
El legislador no pensó en que al final repercutiera en una persona física (cuando lo es el condenado en costas).
Carmen Vidal Maestre:
 Desea que se comparta el criterio de inclusión por los SSJJ.
 La omisión de la liquidación de la tasa es requisito de la demanda.
La omisión de la tasa debe dar lugar a su subsanación, pero no puede conllevar la inadmisión a trámite. Igual habrá de ocurrir en cuanto a la reconvención.
La tasa judicial, a pesar de ser una carga fiscal que pesa sobre el cliente, ha repercutido en el Procurador. Debe preocuparse de ella.
El Procurador en principio debe exigirla al cliente antes de presentar la demanda.
Debe el Procurador verificar la tasa y si el sujeto está exento o no (pedir copia Impuesto de Sociedades).
Si hay que subsanar la omisión, el Procurador debe asegurarse de comunicar al cliente ese plazo, y asegurarse de que lo han recibido.
En caso de duda, más vale presentar tasa exenta, y luego presentar la complementaria.
Francisco Pérez Bautista:
 Ojo con hacer declaraciones por los clientes.
La omisión sólo debería dar lugar a la comunicación a Hacienda y no a la inadmisión.
Carmen Vidal:
 El Procurador debe cubrir las consecuencias al cliente por falta de tasa. Parece necesario que se cumplimente el impreso y se presente.
Alberto Mallea:
 Podría firmarse a los solos efectos de representación.
Jesús Rivaya:
 Los gastos de la tasa deben poderse recuperarse en costas.
La tasa es una liquidación por razón del procedimiento, luego sí es competencia el Procurador. Y eso genera derecho por tramitación de la tasa además del propio gasto que es la tasa.

 2ª  Inclusión del  IVA y de las retenciones del IRPF en la tasación de costas.

Alberto Martínez de Santos:
 En la práctica, los SSJJ sí incluyen el IVA.
Todo deriva de los cambios de jurisprudencia.
      Alejandro Alfonso Cuñat:
 A favor de la inclusión.
             No cabría reducción al tercio sobre el IVA del Procurador.
El IRPF no debe tener reflejo en la tasación de costas, pues es irrelevante a efectos procesales.

3ª  Actuación del Procurador en los procedimientos de habilitación de fondos y jura de cuentas.
Enrique de la Cruz:
Debe de poder plantearse la jura de cuentas también por el Procurador que ha cesado en la representación.
Hay que acreditar por el Procurador que ha reclamado previamente por vía a amistosa al cliente las cantidades debidas. Se considera que una reclamación por una vía más directa sería suficiente, por lo que la manifestación hecha por el procurador en tal sentido sería suficiente.
Debe haber costas de la jura, pues da lugar a la apertura de la vía de apremio.
Competente será el Juzgado que conoció el proceso.
Postulación en la jura: es cuestión dudosa. Pero sería necesario, pues no está exceptuado.
Prescripción: regla de los 3 años (1967.1º C.C.) Criterio generalizado del TS: comenzará desde la última diligencia practicada en el proceso.
Cabe acudir al proceso declarativo.
       Isaac Bernabeu:
Acumulación de jura de cuentas de procurador y letrado. El trámite es el mismo (salvo en excesividad), luego no habría problema.
Órgano judicial competente para conocer de la jura de cuentas. Dependerá para su declaración del juzgado o tribunal en el que se esté conociendo en ese momento del proceso, pues lo tiene en su poder. Su ejecución, sin embargo, será del juzgado que conoció en primera instancia.
Postulación. La regla general de los arts. 23 y 31 LEC no lo excluye. Pero la mayoría de los juzgados no lo vienen exigiendo.
¿Cabe el monitorio para reclamar los honorarios debidos? Hay jurisprudencia en diferentes sentidos. Para el ponente no cabe, porque se cambiaría la competencia territorial del Juzgado y también se cambian los criterios de resolución. También porque, respecto de la reclamación de las Juntas de Propietarios, la mayoría de la jurisprudencia lo deniega. Es decir, que se ha especificado el proceso para reclamar.
Parece que en la jura habrá que presentar cuenta detallada (conforme al Estatuto y al art. 34 LEC.)
       Florentina Pérez Samper:
¿Quién es competente territorialmente si el Juzgado se declaró incompetente? Debe ser el que tenga los autos, como similar al que “conoce de la cuenta” Por tanto, aunque el Procurador sea de Valencia debe acudir a Alicante.
       Alicia Ramírez: el problema es que eso genera problemas al Procurador.
        Isaac BernabeU: Pero es que la ley dice lo que dice.
        Alberto Mallea: el problema está en instancias superiores porque tardan mucho en resolver Habrá que pedir un testimonio de que los autos están en ese tribunal superior, para evitar la caducidad. No cabría pedir un testimonio desde el Juzgado al tribunal superior. Pero no hay una solución legal clara.
 Auto representación y costas en este caso: si no es preceptivo no cabrá. Y si interviene en población distinta sí cabría, al ser preceptivo por tener domicilio en población distinta.
En materia de violencia sobre la mujer, esos juzgados también podrán conocer de estas juras.

4ª  Determinación de la cuantía, a efectos de tasación de costas, en los juicios verbales de desahucio y reclamación de rentas.

Joaquín Martínez Lluesma:
 La LEC permite la acumulación al desahucio de la reclamación de rentas. ¿Qué se incluye en la tasación? ¿Y cómo se determina la cuantía? 
 En cuanto al desahucio, la cuantía de la demanda será el valor del inmueble al tiempo de interponer la demanda, tal como dice la LEC. Hay otro criterio, que es el del Arancel, que habla de una anualidad de renta multiplicado por tres.
 Además, se cobrarán derechos por la reclamación de rentas.
Sin embargo, en la tasación la cuantía de los derechos derivan de la cuantía que dice el arancel.
Alberto Martínez de Santos: la jurisprudencia lo que ha hecho es dejar de lado el art. 251 LEC y aplicar el Arancel. Pero la cuantía del procedimiento la fija la demanda.
Laura Oliver: si lo que se va a entregar al cliente es la posesión, parece que la cuantía es el valor del inmueble.
Juan Miguel Alapont: la ejecución del desahucio genera dudas. El Arancel no es lo suficientemente detallado. Pero sí diferencia entre los distintos tipos de arrendamientos por su régimen jurídico, es decir, que los hay regidos por el CC, por la LAU, por la LAR y por leyes especiales. Deberá aplicarse el distinto criterio de las letras d) y e) del art. 2º del Arancel en función de la clase de proceso que se siga, la cual depende del régimen jurídico del arrendamiento. En todo caso, cuando se siga el proceso ordinario, habrá un incremento del 10%, conforme al arancel.
Paco Pérez Bautista: el Arancel no siempre contempla la cuantía del procedimiento para fijar los derechos. Y en esta materia prescinde de la cuantía, pues tiene una regla de cálculo de derechos distinta. Personalmente, es partidario de que se tomara la resolución de un contrato como la base, pero lo que dice el Arancel es que se tome la anualidad de renta multiplicada por tres. Y en ejecución la cuantía sí sería el valor del inmueble.
Rosana Pérez Puchol: pide uniformidad en los criterios. En ejecución debería ser el valor del inmueble. Pero muchos SSJJ no lo admiten y van a la anualidad de renta. El Colegio de Procuradores ha considerado también que es una cuestión controvertida, y no hay un criterio explicitado.
 Sería conveniente que en la demanda se indicara con precisión la cuantía.

5ª Procedimiento de ejecución: Inicio de la vía de apremio, a efectos de las costas procesales. Tratamiento, a estos efectos, de las incidencias  del art. 24 del Arancel de Derechos de los Procuradores.
Alberto Martínez de Santos:
 El Arancel fija unos derechos en el art. 26, de complicada lectura. Fija los derechos del art. 1º desde el inicio de la vía de apremio, pero cuándo ocurre esto? El ponente es partidario del impulso de oficio. En la práctica no es frecuente.
 El artículo debiera aplicarse estrictamente, pues su inicio mismo está previsto como momento del devengo. Y eso no depende de la concreta actuación que en ejecución se pida.
 Pero con el juego del art. 24 hay duplicidad de conceptos; por ejemplo, con la petición de averiguaciones, pues las realiza el Juzgado.
 Sería conveniente que se unificaran los criterios.
Ana Tomás:
 En cuanto al inicio de la vía de apremio hay acuerdo: el mero inicio genera el devengo del Arancel.
 Por ejemplo, en el art. 24,2 del Arancel, las actuaciones que prevé. Dice que se cobrarán unos derechos “por cada una de las incidencias”, y así debiera incluirse en la tasación.
 Al igual en las averiguaciones de investigación patrimonial realizadas, que deben incluirse en todo caso. Esas averiguaciones son totalmente necesarias, y eso justifica su inclusión, al amparo de la previsión legal. Esas informaciones, dado que sólo se pueden obtener con el auxilio judicial, deben pedirse, lo que permite la petición de derechos por ese concepto y debieran incluirse.
Jesús Rivaya: esos derechos se devengan por la mera solicitud, y otra cosa serán las demás diligencias que hayan de practicarse.
 Para describir las “actuaciones destinadas a asegurar el resultado del juicio”, hay varias actuaciones incardinables. Por ejemplo, lo es la petición de embargo. Y es distinta de los derechos por la solicitud de medidas de aseguramiento, como la anotación. Y conforme al art. 241 LEC debieran considerarse gastos necesarios e incluirlos en costas.
Alberto Martínez de Santos: conflicto hay con varios artículos del Arancel. Y la exclusión deriva de la no realización de actuaciones cuando directamente las practica el Juzgado, a pesar de que, efectivamente, las solicite la parte.
José Juan Porter: sobre el inicio de la vía de apremio, la entrega de dinero efectivo no siempre supone inicio de la vía de apremio. Si fuera dinero efectivo, por ejemplo.
Juan Navarrete: el Consejo General de Procuradores ha recibido muchas consultas sobre este punto. El criterio del Consejo es que si el dinero proviene de embargos, debe aplicarse el criterio arancelario sobre el 100 %. Pero si ha habido consignación, será sólo el 50 %, por haberse hecho consignación voluntaria para pago.
También considera que la mera solicitud devenga el derecho en el caso de las anotaciones, por ejemplo.
Alberto Martínez de Santos: el Arancel sitúa sistemáticamente el art. 24 antes del 26 del Arancel.
Alberto Mallea: en muchas ejecuciones, pedida la actuación hay que realizar varias actuaciones, por las cuales habrá que devengar derechos, y no debe soportarlos el cliente, que es parte vencedora en costas.
Paco Pérez Bautista: hay actuaciones que deben cobrarse y no se embeben en los derechos por el inicio de la vía de apremio. Un ejemplo muy claro es la mejora.

6º  La cuantía de la ejecución hipotecaria a efectos de tasación de costas.
José Ángel Pérez:
La cuantía la determina el art. 26.3º del Arancel, que la refiere a cada una de las fincas. Pone un ejemplo práctico: dos fincas, una responde del 70 % del crédito (200.000,00 €) y otras del 30 %. Si quedaran 100.000,00 € por pagar, que se reclaman, más 10.000,00 € de intereses y costas, la primera finca respondería de 77.000,00 € y otras de 33.000,00 €. Sobre esas bases se aplican los derechos, que darían 619,00 € y 396,00 €, respectivamente (la suma 1.016 €) Si se hubiera aplicado el arancel anterior sería una cuantía inferior, de un 40 % aproximadamente. Parece que se ha seguido un sistema parecido al Notarial o Registral, que también aplican el arancel sobre cada finca.

Alberto Martínez de Santos: considera que los criterios anteriores no son los de la ley. En las ejecuciones hipotecarias no se reclama haciendo distingo de importes de responsabilidad por finca. Lo que se hace es reclamar el principal sobre todas las fincas. El importe, la cuantía, es por el total de las fincas, por el principio de indivisibilidad.
El único caso posible sería el de comparecencia del deudor para liberar un determinado bien. Y no es un caso frecuente en la práctica.
Jesús Rivaya: debiera seguirse un solo criterio, y, por ejemplo, así se dejó claro cuando existía tasa judicial por los mismos SSJJ.
Alberto Martínez: las demandas nunca especifican el importe de que va a responder cualquier finca, lo que hace inaplicable el arancel.
Lorenzo: sí hay respaldo legal en los artículos de la Ley Hipotecaria.
Mª Ángeles Esteban: el valor será el importe de las sumas garantizadas por todos los conceptos. Del juego del art. 251 LEC y lo que se está ejecutando, hay que ceñirse o bien a la garantía total de la hipoteca, o se sale uno de la esencia del procedimiento.
Alberto Martínez: la cuantía en la ejecución hipotecaria no va por el art. 251 LEC sino por el art. 685 LEC. Y lo que dice la LEC es que es el auto de admisión a trámite de hipotecario el que fija la cuantía. No podría aplicarse el art. Del arancel expresamente, mientras no se individualice la demanda y eso pase al auto de admisión de la ejecución hipotecaria.

7º  Consideraciones, a efectos de tasación de costas, de  los conceptos de derechos por copias, por obtención de soportes informáticos, y diligenciamiento de despachos. Posibilidad de aportar documentos en soportes informáticos.
Joaquín Martínez Lluesma:
En cuanto a las copias, tienen cobertura en los arts. De la LEC y del Arancel. Debe recordarse que son de necesaria aportación por las partes. Es algo que ya recogía la anterior LEC. La novedad es sólo el traslado entre procuradores. Esos derechos por copias deben incluirse, pues así lo viene reiterando el TS en sus Salas 1ª y 3ª. Sin embargo, muchas Audiencias Provinciales lo vienen excluyendo.
En lo referido a las copias de CD/DVD, la LEC autoriza que se cobre por su expedición. En tal caso podrán cobrarse al contrario, como suplido, y no entraría en el art. 88 del Arancel. Pero si la copia fue para la propia parte no podrá repercutirse al contrario.
       Mª José Cruz:
 Coincide en los derechos por copia. Pero no considera que se pueda denegar como derecho, pues es necesario, para poder preparar los recursos, por ejemplo.
       Joaquín Martínez:
 En lo referido a los actos de comunicación con el diligenciamiento de despachos que prevé el Arancel, considera que deben remitirse por el Juzgado, como regla general, aunque la Ley prevé que se puedan entregar a la parte. Considera que no cabrá la repercusión por costas, pues son superfluas al poderse tramitar por el Juzgado. Esta es la posición mayoritaria de la jurisprudencia. Aunque hay excepciones, como en aquellos casos en los que la intervención del Procurador sea determinante, como cuando por la naturaleza de las actuaciones a realizar, sea importante la intervención del Procurador.
 En lo que hace a las copias de documentos en soportes informáticos, cree necesario que se presenten. Y por ello procedería su inclusión como suplidos, aunque no como derechos.
        Mª José Cruz:
 El criterio general es el de no inclusión de derechos por exhorto, pues normalmente se enviarán de oficio. Pero sí debieran poderse recuperar los gastos por las copias informáticas aportadas.
 Jerónimo Toledano: el exhorto podrá generar derechos si al tramitarlo la parte ha aportado celeridad o eficacia a su diligenciado. En otro caso no deberá incluirse, y así lo ha previsto la jurisprudencia.
 Jesús Rivaya: los mandamientos, para diligenciarse, requieren muchas actuaciones e incluso alguna gestión tributaria, por lo que deben incluirse.
 
8º  La representación procesal en el Juicio monitorio, y en el Acto de Conciliación.
Juan Navarrete:
 La intervención del Procurador es necesaria si quien comparece no es el propio interesado. No pueden otros apoderados, como los letrados, intervenir en representación, a no ser que sean el mismo litigante, pues en el proceso la representación, por rango estatutario otorgado al Procurador en exclusiva, por la LOPJ, la LEC y el Estatuto de Procuradores, sólo será posible ostentarla por este profesional. Esta es la interpretación mayoritaria en la jurisprudencia, aunque también hay algunos criterios contrarios.
Y no hay previsiones ya en la LEC a favor de otras personas diferentes, como ocurría con el factor mercantil o el abogado (en la conciliación).
Jerónimo Toledano:
Coincide con Navarrete plenamente en las consideraciones anteriores. El apoderamiento voluntario en los procesos civiles deberá ser sólo a favor de los Procuradores.
La situación del factor mercantil, aunque no prevista en la LEC, sí sería posible. Y no lo sería a favor de los abogados.
En el acto de conciliación, sin embargo, sí sería posible que asistiera al acto un abogado, pues el art. 11 LEC de 1881, sí lo permite. Aunque no hay que confundirlo con la presentación del acto de conciliación, que sólo puede realizarla la parte o el procurador.
Victoria Mora Crovetto: Hay Juzgados que sí admiten la intervención de abogado por la sociedad en los monitorios, y eso suponen ayudar al intrusismo profesional.

9º  Personación del Procurador en el Recurso de Apelación, dimanante de procedimiento civil, ante la  Audiencia Provincial y su incidencia a efectos de tasación de las costas procesales.

       Enrique de la Cruz:
 La polémica inicial con el texto original de la LEC, pareció concluir con la reforma del art. 463 LEC (por la Ley Concursal). Pero esta reforma no ha aclarado las consecuencias de la no personación. Hay dos tesis: declarar desierto el recurso o no.
 El TS ya se ha pronunciado por Auto de 17 de mayo de 2005: declara que la no personación supone declarar desierto el recurso. Las AAPP han coincidido en este criterio, aunque hay secciones que no aceptan esa interpretación, incluso dentro de la misma Audiencia (como ocurre en Alicante).
 Otra cuestión en la personación es la de necesidad de que se intervenga por medio de procurador que tenga habilitación para intervenir ante la Audiencia Provincial en el recurso. El Procurador que recibiera la notificación sin estar habilitado debiera rechazar esa notificación. Igualmente se opone a la doble generación de derechos, por el procurador inhábil y por el habilitado también.
          Isaac Bernabeu:
 No podrá el Procurador que no esté habilitado pedir las costas de segunda instancia. Los términos de la LEC en relación con la redacción del Estatuto de Procuradores lo veta, al no permitir intervenir fuera del propio territorio. Luego si no está habilitado para trabajar en esa demarcación judicial, no puede cobrar por actuaciones en dicho territorio.
 Juan Navarrete: en realidad el coste no se ha encarecido, pues el coste es el mismo (aunque  lo cobren procuradores distintos). Otra cuestión es ante qué SJ debe presentarse la tasación de costas.
 Alejandro Alfonso Cuñat: ¿a quién se notifica si no se ha personado el procurador pero se pidió prueba, que ha sido admitida y ha de practicarse? 
 Isaac Bernabeu: parece que cuatro secciones de la AP de Alicante están notificando directamente a los procuradores de los pueblos.
 Confirma eso mismo un procurador de Segorbe, en apelaciones ante la AP de Castellón, aunque no se haya personado.
 
10º Presencia del Procurador en el acto de la designación “apud acta”.

Jerónimo Toledano: no es necesaria la intervención ni asistencia en el acto.
Francisco Gómez Brizuela: algunos SSJJ lo vienen pidiendo, aunque es absolutamente innecesario.
Lo que también resulta un problema es el señalamiento del otorgamiento.
Jerónimo Toledano: puede otorgarse en cualquier  momento.  Y la aceptación no es óbice al respecto.
Paco Pérez Bautista: debieran poder pedirse varios procuradores, o que puedan sustituir. Eso debería ofrecerse por los Juzgados.
Jerónimo Toledano: no hay obstáculo para ello.

11º Alcance del Poder general para pleitos, en relación con el cobro de mandamientos de devolución por el Procurador.
Antonio Benavent:
El contrato de mandato está en la base de esta materia, especialmente en cuanto a los límites y alcance de este contrato. Por tanto, es el C.C. la base, y a ella se une lo previsto en la LEC, arts. 24 a 26.
Una de las obligaciones claras del mandatario es abonar las cantidades que haya percibido. Asimismo el procurador está obligado a llevar un libro de cuentas por su estatuto.
El art. 29 LEC obliga al procurador a pagar los gastos que se vayan produciendo, con obligación de su principal de habilitarle de los fondos precisos para ello.
Por tanto, el procurador en su mandato cumple igual que la persona por cuya representación interviene. Por ello, “podemos pensar en el procurador como si fuera la parte interesada”.
Se suele insertar alguna cláusula. De este estilo.
Carmen Rubio:
Coincide en el criterio de Antonio Benavent. El poder general para pleitos va a ser suficiente para hacer uso de esa facultad.
José Miguel Guillén: en Valencia hay una plantilla de poderes que incluye poder para cobrar mandamientos de devolución.
Jesús Rivaya: ¿cabría la retención del pago al cliente para cobrar la cuenta? José Miguel Guillén considera que no.
Paco Pérez Bautista: es incongruente que sirvan en el proceso los documentos por mera copia privada, en tanto no se impugne, y en cambio el poder notarial tenga que ser original.

 

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